Conferencia en Puerto Rico del Notario Hugo Pérez Montero - Febrero 2005

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XXIV CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO. México, Octubre de 2004

Tema I : LA IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO :  GARANTÍA DEL ORDEN CONTRACTUAL.

 Esc. Hugo Pérez Montero (Uruguay)

 1.-  Antecedentes del tema .- 

            Ya el XVI Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Lima – Perú en 1982 trató el tema de la necesidad social de la imparcialidad del notario entendiendo que ella debe reflejarse en toda la complejidad de la función notarial, lo que supone que comprende, no sólo a la autenticidad, sino muy fundamentalmente, como resolvió dicho Congreso, a la función de “ redactar los documentos que formalizan actos jurídicos, asumiendo una posición independiente frente a las partes contratantes... La imparcialidad del notario comporta, asimismo, el deber de aconsejar a las partes sobre los medios más idóneos, para consagrar jurídicamente los fines prácticos que se  proponen al contratar, o al otorgar el acto jurídico de que se trate....Sin embargo, y por lo que se refiere especialmente a la información, el notario debe extremar su diligencia respecto del contratante que por cualquier razón puede considerarse como parte más débil”. Esto último pone de relieve la sensibilidad de la doctrina notarial internacional de 1982, pues lo mismo ha sido consagrado a texto expreso en los últimos años por mandato de las múltiples leyes de defensa del consumidor o leyes que regulan las relaciones de consumo que forman parte del actual “derecho social”, en algunas ocasiones enfrentando, desviando o modificando a tradicionales normas codificadas del Derecho Privado.

 

            Dicho Congreso terminó con una recomendación de “que es necesario fortalecer la independencia, moral, profesional y económica del notario.”, lo que extiende el problema de la imparcialidad a una consideración mucho más amplia. Según nuestro querido Maestro Dr. Eduardo J. Couture en su “Vocabulario Jurídico”: “ Independencia; (refiriéndose a la judicial) condición... que consiste en poder dictar las resoluciones como sus convicciones se lo dicten, sin obedecer a instrucciones de ninguna otra autoridad y ateniéndose tan sólo a lo que establece la ley.” La actualización de este mismo tema supone enfrentar a un  mérito tan importante como la imparcialidad con los valores hoy predominantes de una política económica que ha impuesto ,  como fundamentales,  consideraciones que hacen a la libertad del mercado, a la libre competencia, al mejor servicio al más bajo costo, a la propaganda  y a la ley de la oferta y la demanda, aparte de su común apetencia utilitaria, como principios rectores de la vida actual. Sin considerar las consecuencias negativas que ha acarreado el fundamentalismo de esa política, con la contratación masiva bajo forma de “contrato de adhesión”, el oligopolio conseguido por aplicación de la ley del más fuerte económicamente, la ventaja injusta pero legal y otros elementos que todos conocemos que comprometen seriamente el mantenimiento de la imparcialidad notarial. Tampoco podemos dejar de tener en cuenta que esta política económica actualmente dominante en el mundo entero, aplicada casi exclusivamente por economistas, sin casi ninguna influencia de las profesiones jurídicas, es de neto origen angloamericano, lo que se nota especialmente por cantidad de nuevos contratos en ejecución, como el leasing, el factoring, y otros, que no recurren al documento público notarial como elemento de seguridad jurídica, por la sencilla razón de que provienen de un medio donde no se conoce la escritura pública y la intervención del notario de tipo latino, ni, por tanto, la ventaja de la seguridad jurídica preventiva que ellos ofrecen   La tan mentada “globalización”, que se hizo posible gracias a los adelantos de la más avanzada tecnología., responde a un sistema jurídico y económico que no tiene en cuenta al notariado de tipo latino ni a los logros de seguridad jurídica que se han mantenido con su exitosa intervención  Veremos más adelante la comparación de ambos sistemas con relación a la imparcialidad y a sus consecuencias, y la connotación social que tiene la actual imparcialidad notarial en consonancia con una evolución en el mismo sentido de todo el derecho universal.

 

2.- La imparcialidad y la función notarial.    

 

            Imparcialidad según el Diccionario de la RAE supone “Falta de designio, anticipo o de prevención a favor o en contra de alguien “, lo que nos trasmite un concepto del tema que, desde luego, no está equivocado, pero supone bastante menos de lo que  pretende la aplicación del mismo a la función notarial de tipo latino actual. Quizás por darlo por supuesto el asunto de la imparcialidad del notario no se desarrolla en la forma en que hoy es requerido este factor que tanto caracteriza a nuestra profesión, a tal punto, que muchos lo consideran como uno de los pilares fundamentales de nuestra institución. También es necesario aclarar que la “imparcialidad” no tiene la misma importancia en toda la función notarial, tal como lo admite la doctrina notarial en general. Tendrá más efecto en alguna parte de la función notarial que en otra. Pensemos en la actividad habitual del escribano, y a poco que la analicemos, llegaremos a la conclusión de que se trata de una función casi esencialmente jurídica, en la que la “autenticación o dación de fe”, vinculada al ejercicio de la función pública relativa a la “verdad oficial” en los documentos notariales, es y será muy importante por mandato recibido de la ley, pero es absolutamente impracticable y casi inútil para los ciudadanos, si no reconocemos su esencia jurídica, desde que nace el requerimiento, pasa por el “control de legalidad” y sigue hasta los fines que persigue cada uno de los requirentes, culminando en el resultado que se ha pretendido. Es posible que muchas veces, el contenido económico del asunto que se nos encarga nos lleve a confusión, pero en realidad la función se va enriqueciendo a sí misma y retroalimentando de cada vez más actuación jurídica y más reclamo en ese sentido.  Como dijo Larraud: ”Los particulares llevan al notario una relación económica o moral; pero él la considera, profesionalmente, en su dimensión jurídica, como problema de derecho, y es desde ese punto de vista, que le presta su atención cautelar.”

 Hay que reconocerle al Prof. Larraud que al poner de manifiesto ésta su versión de la función notarial, allá por 1950, en su famoso “Curso de Derecho Notarial”, se apartaba de la doctrina clásica que ponía por delante y por encima de todo al “concepto de la fe pública y del documento notarial” y abría un espacio más amplio a la intervención profesional del notario en todo sentido jurídico “no contencioso”, y ponía las bases de la actual teoría de la “seguridad jurídica preventiva”, que González Palomino llamó “jurisprudencia cautelar”, de la que tanto caudal se hace ahora para valorar nuestra intervención, no sólo en la autorización del documento sino también en la legítima conformación del negocio que ahora sí se produce en nuestra presencia y con nuestra intervención conciliadora, mediadora y arbitral, sobre todo en materia jurídica.  Evidentemente, a la hora de la audiencia final del otorgamiento y firma del documento notarial todo parece igual, pero los que ya tenemos muchos años de ejercicio profesional sabemos que cuando comenzamos el mismo, los requirentes de una compraventa inmobiliaria llegaban a la notaría “para hacer la escritura pública”, que sabían que la ley exigía a tales efectos, y desde hace unos años, vienen a la oficina a “hacer el negocio”, que el notario moldeará de acuerdo a los caminos permitidos por la norma, con participación conjunta de todos los interesados, defendiendo sus recíprocos intereses, y terminará en el tipo de documento que el notario decida, con lo que se amplía la importancia y la aplicación de la imparcialidad notarial .”El escribano es un tercero imparcial, que ejerce una verdadera magistratura precautoria, espontáneamente requerida por los interesados”.  Nadie puede negar que el que quiere “precaver” riesgos, incertidumbres, malos resultados jurídicos, debe procurar todo lo necesario para ello con la competencia y la capacidad que le permita cumplir con acierto su misión. Pero esa intervención profesional, con tener la misma culminación, es mucho más compleja y más apreciada que la que antes realizábamos, y abre el escenario de nuestra intervención sin ningún límite en la medida de que tomemos conciencia de nuestra posibilidad y aportemos la capacitación necesaria para participar activamente en todas las instancias de formación de un negocio jurídico propiedad de terceros, pero que confían en el notario que interviene.  Ratificamos la visión vanguardista de Larraud, repitiendo con él: “En los ordenamientos jurídicos modernos, la certeza en cuanto a las concretas relaciones y situaciones subjetivas- consideradas en su doble aspecto de hecho y de derecho- se manifiesta como necesidad fundamental. La sociedad jurídicamente organizada combate el fenómeno de la incertidumbre a posteriori de su aparición; pero también se precave contra él en el plano de la realización espontánea y pacífica del derecho, que es donde puede germinar inadvertida y obrar imperceptiblemente.”

Solamente con este enfoque amplio y “preventivo” de la función notarial va a tener una nueva y mayor importancia  la imparcialidad que se le reclama al notario latino, en la orientación de prescindir del sentido que le da la definición diccionario, que la arrima demasiado al concepto más pasivo de la “neutralidad”, para, bajo el mismo nombre y con la misma buena intención, jugar un rol mucho más activo que nos acerca la “imparcialidad” al concepto de lo justo, de la equidad, del equilibrio, de la lealtad, en igual medida con relación a todos los interesados en  el acto en que intervenimos.  Por ello nos permitimos repetir la definición de Larraud sobre función notarial, comprendiendo “ aquélla actividad jurídico-cautelar cometida al Escribano, que consiste en dirigir imparcialmente a los particulares en la individualización regular de sus derechos subjetivos, para dotarlos de certeza jurídica, conforme a las necesidades del tráfico y de su prueba eventual.” porque consideramos que ella es la que abre mayores posibilidades de ampliar la función notarial, que va a depender cada vez menos de la escritura pública, y cada vez más, de la capacitación jurídica del escribano en las diferentes ramas del Derecho y de su habilidad para consagrar cada estructura obligacional en la forma jurídica más adecuada.  Por oposición, más o menos en la misma época,  nuestro querido Prof. Julio Bardallo la definía como “la función pública (de ejercicio privado) que tiene por objeto dar forma jurídica y autenticidad a los negocios y demás actos jurídicos, con fines de permanencia, validez y eficacia. “, dándole más importancia a la función documental, aunque resumiendo muy acertadamente los fines de la función notarial.- La definición de Larraud parece más de acuerdo a las necesidades actuales, y  abre el espectro de la intervención notarial a un campo mucho más grande que el de los documentos públicos que podemos autorizar legalmente, sin perjuicio de que uno de ellos pueda ser el final de nuestra intervención profesional. Esta toma de posición nos permite liberarnos del estigma de que sólo elaboramos documentos para que sirvan de la mejor prueba posible en caso de juicio, porque eso es darle a nuestra función un contenido procesal que no tiene, y porque lo cierto es que, cuando autorizamos un documento, los interesados no están pensando en el futuro juicio, sino precisamente estimarán la intervención notarial en cuanto comprueben que la buena formación del negocio realizado sirve de factor antilitigioso en todos los casos .Hoy podemos atender sin violencia, y de hecho lo hacemos casi todos los días, a un particular que requiere exclusivamente asesoramiento sobre un caso concreto, real o eventual, sobre el que pretende tener que fijar posición en corto tiempo. O participar en un negocio determinado donde, al final de nuestra actuación jurídica, terminamos preparando un documento privado, que luego se “legitimarán” notarialmente sus firmas puestas en presencia del autorizante y/o se protocolizará a los efectos de la fecha cierta, de su otorgamiento y firma y de su conservación, con posibilidad de sacar cuantos testimonios (en nuestro país el término “copias” lo reservamos para los documentos de reproducción de las escrituras públicas)  se nos requieran con igual valor que el original que permanecerá en nuestro poder. Como recordatario de la importancia que le damos a la intervención, cada vez más fuerte, en tramitaciones, gestiones, regularizaciones, liquidaciones, certificados administrativos, jurisdicción voluntaria, y tantos otros “mandatos” de neto corte jurídico, pero completamente ajenos a nuestra intervención documental, que nos encomiendan a diario nuestros clientes y quienes no lo son tanto, vamos a volver, al final de este trabajo, sobre este tema, que mi compañero alemán Horst Hellge llama acertadamente “ competencias o incumbencias accesorias” del notario que están adquiriendo cada día más importancia .

Si nos preguntamos el fundamento del desarrollo de esta actividad “precautoria” del escribano debemos reconocer como causa esencial la complejidad del derecho actual, si pensamos en la posibilidad de la aplicación directa por el posible afectado;  la multiplicación de nuevas figuras contractuales que entran en ejecución mucho antes de su reglamentación legislativa, como ha sucedido con el tiempo compartido, con el leasing y con muchos otros, y el desarrollo de nuevos medios de comunicación tecnológica entre los hombres que han impuesto nuevas formas de relacionamiento obligacional, que requiere mayor asesoramiento por acumulación de información y de intercomunicación que se hace difícil orientar y dirigir en el sentido más favorable a cada interesado, sin el apoyo casi permanente de especialistas en cada tema. La influencia de los avances tecnológicos nos preocupa especialmente en este momento por la repercusión que ya tiene, y tendrá mucho más, sobre la actividad notarial, porque como dijo el español Fernando Gomá Lanzón en su visión del notariado del siglo XXI: “La ciencia y la tecnología pueden ser neutrales en el laboratorio, pero que no lo son en poder exclusivo de las corporaciones privadas, las cuales, añado, no tienen ninguna obligación de serlo, puesto que su misión no es constituirse como ejes de imparcialidad, sino obtener el mayor negocio en el mercado global de la Sociedad de la Información. La organización notarial, sin embargo, sí puede desempeñar esa misión al ser una pieza básica del Sistema de Seguridad Jurídica Preventiva, propia del derecho latino, frente al sistema de seguridad económica, perteneciente al ámbito anglosajón.” Creo personalmente que corresponde a nuestras organizaciones notariales nacionales hacer una mayor campaña de difusión social de la verdad y efectividad de la función antilitigiosa del notario latino.

Dijimos al principio de este capítulo que la imparcialidad no afecta por igual a toda la función notarial, porque todo lo relativo con la autenticidad entendemos que se rige más por el “principio de verdad “, que debe surgir de toda la actuación documental del escribano. Y el que falta a la verdad comete normalmente una falta más grave que el que es parcial en beneficio de una de las partes. En consecuencia, hay intervenciones profesionales donde prima el principio de que el autorizante reproduce en el documento el fruto resultante de la percepción directa que le han trasmitido sus sentidos, y resulta muy difícil, y sería muy grave, que se apartara de ese camino para brindar una versión deformada por el favoritismo hacia una de las partes, porque ya estaríamos en el campo de la patología notarial. En consecuencia, en la realización de las actas notariales, donde hay un gran predominio de ejercicio de la fe pública,  queda normalmente poco margen para una desviación de la imparcialidad, aunque no podemos dejar de imaginar casos como presiones a los peritos de cualquier profesión que intervienen a solicitud del requirente, o declaraciones de testigos que, al realizarse sin el debido contralor procesal, pueden hasta psicológicamente desviarse de la versión original de los hechos . Pero convengamos que esas situaciones no van a ser comunes ni pueden provocar el daño que la falta de imparcialidad   puede generar en los contratos bilaterales o plurilaterales a que nos vamos a referir de inmediato.

3.-La intervención notarial en la relación negocial pone a prueba  la imparcialidad del agente .

 

El principio de la libertad de la autonomía de la voluntad humana, capaz de producir consecuencias de derecho, surge de la propia Constitución Nacional cuando dice que (Art.10) “ Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan al orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados . Ningún habitante de la República está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe .”, en un texto que se arrastra, casi sin modificaciones, desde nuestra primera Constitución en 1830. Confirmando lo cual, el artículo 1291 del Código Civil proclama que “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma.”.  En base a esos autorizaciones normativas nacen y se desarrollan las relaciones obligacionales entre los distintos sujetos de derecho. Tratemos de explicar la necesidad que sienten los ciudadanos de hacer intervenir a un escribano en este campo tan liberal de sus actividades con trascendencia jurídica . Como dice muy bien Isidoro Lora Tamayo, “Todo contrato intenta resolver en forma pacífica un conflicto de intereses entre las partes contratantes. El fondo de ese conflicto es fundamentalmente económico y el Derecho permite que ese conflicto pueda resolverse inter partes.” Es evidente que en todo contrato se ponen  en juego intereses encontrados entre las partes contratantes, generalmente de carácter económico. Resulta claro el ejemplo del vendedor que trata de conseguir el mayor precio posible por su inmueble, y el comprador que trata de hacer la misma operación al menor precio, lo que genera una discusión económica con influencia de todos los factores incidentes, como costos impositivos, distintas figuras jurídicas posibles , plazos e intereses, y demás situaciones en las que el notario generalmente se constituye en mediador y árbitro amigable de esas diferencias , las que se consideran superadas cuando los interesados llegan al “punto de equilibrio” que les permite el acuerdo. La importancia del contrato es que configura un nuevo relacionamiento de las partes, tan fuerte como el que puede surgir directamente de la norma legal, que tiene que ser conforme con la misma, pero con el margen de autonomía que le autoriza a cualquier sujeto de derecho hacer y convenir todo aquello que no está prohibido expresamente, por lo que la “ley entre las partes” tendrá la fuerza especial de lo convenido específicamente pensando que es conveniente a los intereses personales de cada uno de los contratantes . Pero ese camino puede ser más o menos arduo y complicado. Y partiendo del principio de la libre voluntad de las partes, reconocida por nuestro Derecho como ya dijimos,  es necesario proveer a las mismas de un elemento independiente, imparcial y conciliador que facilite ese acuerdo, y fundamentalmente, mantenga el nivel de equidad que, dentro de la ética, preconiza el Derecho.- Así como las leyes son generales, abstractas e imparciales para que sean justas, también el derecho creado por las partes debe disfrutar de esos atributos. Y para dirigir esa contienda de intereses o sentimientos, y para que ella se desarrolle dentro de los carriles permitidos por el Derecho, y para evitar abusos y ventajas indebidas, por lo menos, sin la verdadera conciencia de la situación que se está próximo a consagrar, para todo ello la Ley ha dado la posibilidad , o la exigencia en algunos casos, de que intervenga un notario. Y si éste quiere ser asesor jurídico de las partes, árbitro de las diferencias jurídicas, mediador de contiendas de hecho, redactor del convenio al que se puede llegar, autor intelectual del documento que contenga esas aspiraciones y garantía del libre y fundado otorgamiento de las partes, se requiere que ese notario sea imparcial.. Se trata de asegurar una postura ética que favorezca por igual a todas las partes intervinientes por aquello que decía Carnelutti de que “el precepto sin contenido ético es un Derecho falso, aún cuando circule como verdadero.” Por eso la imparcialidad notarial es fundamentalmente un deber ético, sin perjuicio de serlo también legal, como veremos,  como así se reconoce expresamente en nuestro Código de Ética, cuando impone que el notario “debe ser siempre imparcial, guardando equidistancia en la oposición de las pretensiones, ejerciendo, respecto de ellas, el poder equilibrante de lo justo consentido.” considerando que es falta grave el “Actuar con parcialidad manifiesta en el ejercicio de la función notarial. “(Arts. 8 y 9.8.5..-Deberes del escribano en el ejercicio de su investidura. Código de Ética. Asociación de Escribanos del Uruguay.)   Como dijo Pío XII en su alocución dirigida a los notarios :”El acuerdo de las partes, en efecto, antes de ser un escrito, un texto donde la exégesis refinada se esfuerce en explotar las debilidades, es primeramente unión de voluntades, encuentro de dos intenciones con vistas a una colaboración fecunda. ...Hay siempre en el contrato un cierto compromiso, un esfuerzo para mantener nivelada la balanza entre las obligaciones de cada uno y las ventajas a las cuales el contrato abre el acceso.”

 

Por su parte, el eminente D. Antonio Rodríguez Adrados sostiene que “ Es imparcial quién no se adhiere a ninguna de las partes intervinientes en el contrato, a favor o en contra de la otra, procediendo así con rectitud ... Y esta situación anímica puede darse antes del otorgamiento del documento o en el mismo otorgamiento.”  Si bien esta definición es correcta podemos decir, como ya lo adelantamos,  que es insuficiente para comprender las características especiales y más complejas que debe tener la imparcialidad actual del notario latino según vamos a ver más adelante  Por eso preferimos decir con González Palomino que  ”No se trata en esta actuación de hacer prevalecer un interés sobre otro, en lucha con otro, ni en mediar en la lucha como pacificador o conciliador, sino en ver el punto de equilibrio de intereses y buscar la fórmula legal que los fije a ambos, en pie de igualdad y los garantice a ambos: uno al par del otro, en función preventiva y cautelar.”.Ratificado muchos años después por D. Juan Vallet de Goytisolo al decir que “El Notariado, es un órgano social, que tiene a su cargo de modo directo, la seguridad jurídica en la normalidad de la vida, especialmente en lo negocial, es decir, en función preventiva, siendo, a su vez, cada notario un órgano individual en el ámbito de su competencia territorial y funcional”.

 

El fundamento jurídico de la imparcialidad notarial arranca evidentemente de la función pública que cumple, la cual, como todas ellas, ha de ser prestada  a todos en igualdad de condiciones, por aplicación del principio constitucional de que “todas las personas son iguales ante la ley”. (Art.8.-Const.) , Pero lo importante es señalar que también como profesional de derecho debe ser imparcial en su asesoramiento, en su función mediadora, en la redacción del contrato, en la protección legal de la conducta de los otorgantes y en su libertad de decisión.  Que la imparcialidad debe ser una forma profesional de actuar a cumplir en todo momento por el notario interviniente lo comprueba, no sólo el estudio de la naturaleza de todo el ejercicio de su función, sino la reflexión práctica ineludible de que si el notario no es imparcial no podrá continuar la actual intervención de un solo notario, cualquiera fuera la importancia e intensidad de los intereses encontrados de las partes..

 

Y conviene insistir en que, cuando nos referimos a la imparcialidad del notario, no estamos hablando de prescindencia en los intereses en juego, de neutralidad absoluta, de “no intervenir”, por temor precisamente a que se nos considere parciales, que sería en el fondo la posición más fácil de adoptar. Lo que pretende el sistema del notariado latino es que el notario sea imparcial en el sentido de “justo”, de éticamente aceptable, de intervenir en esas condiciones en el juego entre las partes, dejando al mismo en libertad en la medida que no haya abuso de una parte sobre la otra, cualquiera sea la circunstancia del mismo . Como dijo nuestro recordado colega compatriota D. Francisco Barredo Llugain, el escribano debe ser “imparcial en el conflicto de intereses de terceros; circunspecto y prudente en su función de aconsejamiento; discreto en sus juicios; tolerante y respetuoso para todos, en general y en especial con los usuarios de sus servicios y más especialmente aún, con los colegas; leal y verídico como real magistrado; dinámico y diligente en la atención de la clientela y reflejar sus virtudes, en la comunidad. Y todo ello, descansando en una plena responsabilidad, que es el corolario de sus privilegios.”

 

La imparcialidad exige como condición esencial también la independencia económica del notario . Ello justifica la existencia en la gran mayoría de los sistemas notariales de tipo latino de una limitación en el número de notarios en ejercicio, que a muchos les parece una intromisión inaudita en conceptos tan defendibles como la libertad de trabajo y la libertad de asociación, pero que no tiene en cuenta la importancia de la función pública que se cumple a través de los notarios, la necesidad de que ese ejercicio sea controlado desde el punto de vista legal , y de que si queremos que sea imparcial no tenemos otra solución que ponerlo al amparo de necesidades económicas que debiliten o quiebren  fácilmente su idoneidad moral. . Sirva de ejemplo el caso de otros funcionarios imparciales como son los jueces que también tienen un número limitado y una jurisdicción restringida, y como todos los funcionarios del Estado en general que responden a una estructura jerárquica que reconoce los límites presupuéstales que les fija otro poder del Estado, como es generalmente el Poder Legislativo. Finalmente, el mal ejemplo de países que tienen el notariado de ejercicio ilimitado, como el nuestro , a través de estudios especializados realizados en nuestras Facultades de Derecho públicas y privadas, que permiten obtener el título de “escribano público” y acceder, previo trámite de juramento legal e inscripción en la Matrícula de Escribanos, libremente al campo de la oferta profesional, y todavía con competencia en todo el país, repetimos, el fracaso de ese ejemplo, en cuanto a la pauperización de una clase universitaria ampliamente capacitada, que muchas veces debe dedicarse a otras actividades más o menos conexas con la juridicidad de nuestra profesión, aún a nivel de auxiliares o colaboradores, pone bien de manifiesto la necesidad del hoy tan vapuleado “numerus-clausus” para todo tipo de notariado de sistema latino, como así lo han entendido nuestros propios compañeros cuando en un plebiscito general resolvieron por amplia mayoría solicitar al Parlamento una nueva ley orgánica que estableciera, por fin, la limitación del número de escribanos en ejercicio, aunque respetando los derechos adquiridos  por los que ya están en funciones o ingresados en las facultades estudiando los cursos de Notariado y  egresen graduados en un plazo razonable .

 

4.- ¿ La imparcialidad es un deber moral o un deber legal ? Legislación comparada

 

            La antigua imagen que graficaba la relación entre Moral y Derecho con círculos concéntricos, donde todo lo legal era moral, y aún quedaba un círculo más amplio de principios morales, igualmente existentes y válidos a nivel de cada sociedad determinada, que todavía no habían sido reconocidos por el Derecho, hoy debe cambiarse por dos círculos secantes, donde hay una parte moral todavía no legalmente obligatoria y una parte donde coinciden Moral y Derecho (como antes ! ) pero existe una parte legal que puede decirse que es moralmente injusta, o directamente, amoral. En nuestro país, el ejemplo más reciente de esta situación la dio la ley número 17.523  (4 de Agosto 2002), llamada oficialmente “Ley de fortalecimiento del sistema bancario”, al “reprogramar” por su cuenta los depósitos de los particulares a plazo fijo, constituidos en moneda extranjera , existentes en bancos oficiales, por la sencilla y verdadera razón de una “corrida bancaria” procedente de la Argentina, que dejó a nuestros bancos sin disponibilidad, sin perjuicio de déficit oficiales propios de nuestro  presupuesto estatal. Esa ley atenta contra  el principio de igualdad de todas las personas ante la ley ( Const. Arts. 8- 10- 36 ) que comprende tanto a personas privadas como a las públicas, viola el derecho de propiedad y la libertad de decisión, ambos también de rango constitucional, y torna inútiles y sin razón las bases fundamentales del ordenamiento legal de nuestros contratos, especialmente el artículo 1253 del CC que declara que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes.” Como dije en un trabajo anterior sobre “Las crisis económicas y la seguridad jurídica”, “La ley ha abierto la puerta para que un contrato conmutativo se transforme en uno para una sola de las partes, lo que es totalmente inaceptable “. La situación se mantuvo  hasta ahora sin mayores consecuencias judiciales por la razón elemental de que los depositantes están convencidos que prorrogar los plazos de vencimientos de dichos depósitos a tres cuotas anuales, como establece dicha ley, es la única y probable forma de poder reintegrarse de su dinero, lo que , en honor a la verdad, es lo que se viene cumpliendo hasta el momento de escribir el presente ( Abril- 2004) y esperamos que siga hasta el final del plazo señalado.

 

            Dicho lo cual podemos entender mejor que la imparcialidad notarial es, en todos los casos, un deber moral que consideramos fundamental a la existencia y supervivencia misma del notariado latino, pero que en muchos países se ha convertido en un deber legal reconocido expresamente por las respectivas leyes orgánicas notariales, especialmente aquéllas de más reciente data. Así ya dijimos que nuestra ley notarial de 1878 no establece expresamente que el notario debe ser imparcial en el ejercicio de su función, aunque surge de todo el contexto según lo hemos puesto de manifiesto. Si comparamos con alguna legislación extranjera nos vamos a encontrar con que las leyes orgánicas más antiguas no lo establecen expresamente, aunque reconocen su necesidad funcional, y para asegurarse, se rodean de sistemas tendientes a la misma finalidad, especialmente, incompatibilidades e inhibiciones. Las leyes notariales en general posteriores a 1950 ya traen expresamente su voluntad de exigir la imparcialidad de cada notario en su actuación. Veamos algunos ejemplos :

 

a)      La ley española de 1862 no lo dice expresamente, pero se ha encargado de fijarlo bien detalladamente en el Reglamento Notarial de la misma en su Artículo 147 cuando dispone:”Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia imparcial al otorgante necesitado de ella”, sin perjuicio del artículo 176 cuando impone redactar “con la debida claridad... como asimismo el alcance de las facultades, determinaciones y obligaciones de cada uno de los otorgantes o terceros a quienes pueda afectar el documento, las reservas y limitaciones, las condiciones, modalidades, plazos y pactos o compromisos anteriores.”, complementado con la garantía supletoria que otorga el artículo 193 del Reglamento Notarial de que “Los Notarios darán lectura de las escrituras públicas, sin perjuicio del derecho de las partes y testigos a leerlas por sí o por persona que ellos designen”, lo que no está expresamente dispuesto en nuestro Reglamento Notarial.

b)      Ley Orgánica del Notariado de la ciudad de Buenos Aires. (Ley No.404.- 25 Julio 2000) establece que el asesoramiento se encuentra dentro de la competencia privativa de los escribanos de registro, los que deben aclarar alcance y efectos jurídicos del acto a otorgarse (Arts.20-22-60-77) y en el Capítulo V de “Deberes” del  escribano, agrega expresamente en su artículo 29-inc.d): “Ajustar su actuación, en los asuntos que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apreciar la licitud del acto o negocio a formalizar y la capacidad de obrar de las personas intervinientes, así como la legitimidad de las representaciones y habilitaciones invocadas, mantener la imparcialidad, y cumplimentar los recaudos administrativos, fiscales y regístrales pertinentes.”

c)      México.- Aparece la imparcialidad en el artículo 35, numeral D de la ley del 8 de Enero de 1980 para el Distrito Federal (México) que prohíbe a los notarios “actuar en los asuntos que se les encomiende, si alguna circunstancia les impide atender con imparcialidad.”,

d)      En el Código Notarial de Costa Rica se establece expresamente que ”Como fedatarios públicos, los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relación con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia.”( 6 de Marzo de 1998).

e)       La ley orgánica del Notariado Peruano (Decreto-Ley No.26.002 del 26 de Noviembre de 1992) en su artículo 3º. dice:” El notario ejerce la función notarial en  forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.”

f)        El Estatuto Notarial de Colombia (Decreto No. 960 del 20 de Junio de 1970 y sus complementarios) fija claramente, y de una manera muy original, en su artículo 7o : “ El notario está al servicio del derecho y no de ninguna de las partes, prestará su asesoría y consejo a todos los otorgantes en actitud conciliatoria.”

g)       El Código Europeo de Deontología Notarial (4 Febrero 1995) en su artículo 1.2.2. , bajo el rubro de “Imparcialidad e Independencia” declara que “el notario está obligado a aconsejar y redactar con total imparcialidad e independencia.”

h)       Igualmente la  deontología notarial italiana, aprobada por el Consejo Nacional del Notariado de ese país, autorizado expresamente por ley del 27 de Junio de 1991, en su numeral b.2.2. titulado “ De la imparcialidad y de otros deberes” considera que en la fase de recibimiento del acto el deber de imparcialidad “se concreta esencialmente en la obtención de una reglamentación negocial que se traduzca en el documento de una manera no equívoca, especialmente equilibrada, respetando todos los intereses de las partes, con la prospectiva de dar a ellos una común seguridad jurídica. El notario debe mantener una posición de “equidistancia” entre las diversas condiciones subjetivas de las partes .

i)        El Reglamento Notarial Francés (1995) en su artículo 5  ordena al notario estar disponible y “actuar de manera desinteresada”. cumpliendo su misión con lealtad, con constante  afán de equidad, proporcionando servicios y consejos a toda persona que lo requiera, explicando la legislación y garantizando su aplicación .

j)        La ley Federal Notarial Alemana, en su artículo 1 “garantiza también la independencia e imparcialidad del notario.”Lo define como un “titular independiente de un cargo público”. Según un trabajo del Dr. Peter Limmers (Congreso  Buenos Aires.- 1998) existe un “principio de independencia profesional del notario” que prohíbe a la administración de justicia interferir o restringir personalmente, especialmente u organizativamente, la marcha interna del notariado, mientras no se produzcan infracciones a la ley. “Tanto al notario como al juez le corresponde independencia personal e imparcialidad.”

k)      Más recientemente ( 16 Diciembre 2003) el Parlamento Europeo subrayó, según una cita del Presidente Juan Bolás, “la importancia de la existencia de normas, que son necesarias, en el contexto específico de cada profesión, para garantizar la imparcialidad, la competencia, la integridad y la responsabilidad de los miembros de estas profesiones con el fin de garantizar la calidad de sus servicios, en beneficio de sus clientes y de la sociedad en general, y de garantizar asimismo el interés público.”

 

La jurisprudencia se ha volcado decididamente a considerar a la imparcialidad como una consecuencia lógica del deber de consejo del notario, al que hace abundantes referencias. Conviene decir que la doctrina notarial más actual habla poco de “imparcialidad”en el sentido clásico, y para evitar la “abstención” imparcial, prefiere utilizar términos como “conciencia profesional, la equidad, la probidad, otorgamiento informado, equilibrio compensador”, u otros términos similares que aseguren la más completa información en beneficio de las partes intervinientes en la relación notarial.

 

            Acompañamos la tendencia actual de “legalizar” los Códigos de Deontología Notarial por la conveniencia de dar más fuerza efectiva a principios morales que se han convertido en “fundamentales” para la coexistencia de instituciones necesarias para la aplicación del Derecho con las actuales realidades socio-económicas que sólo atienden a apetencias materiales, muchas veces reñidas con un sentimiento de justicia y equidad indispensables para la convivencia humana.

 

5.- La imparcialidad de los jueces.

 

En la realización de los actos jurídicos intervienen distintas clases de juristas. Algunos, como los abogados, son francamente parciales, y hasta diríamos que ello forma parte de la esencia de su función así como la imparcialidad lo es de la del notario. Los jueces y magistrados también son imparciales pero, a diferencia de los notarios, ellos sólo intervienen en el momento de la decisión de los conflictos. Núñez Lagos sostuvo acertadamente que los notarios no sólo intervienen en los hechos, sino que muchas veces los dirigen. “El juez es un intérprete de la ley, únicamente se mueve dentro del ámbito de ésta; los hechos le preceden y le son ajenos porque le son dados, cuando no, artificiosamente reconstruidos.” A mayor abundamiento, tengamos en cuenta que los comparecientes no están sujetos al notario hasta después de la firma del documento respectivo, como lo están al Juez, con respecto al cual tampoco hay derecho de libre elección.  ” El notario más que un juez , es un mediador “entre su cliente y la ley”, y se mueve dentro del círculo de la autonomía de la voluntad.  Decía el Dr. Enrique Véscovi refiriéndose a la imparcialidad de los jueces, en algo que puede ser asimilable a la de los notarios, que:”Es cierto que la independencia, así como todos sus presupuestos y atributos, no es un valor en sí mismo, sino un medio para asegurar el mejor desempeño de la función, especialmente de la realización de la imparcialidad, ese sí un valor esencial, en cuanto a la posición del juez sobre las partes, su terzeita resulta un elemento indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional.” En cambio el notario, aunque imparcial también,  media, concilia, arbitra, aconseja, informa, trata de convencer a la voluntad de las partes, pero no impone a nadie su conducta, salvo en el campo del cumplimiento de la legalidad en el cual debe ser implacable..El Juez tiene una función decisoria que se desarrolla en el  marco natural del proceso regulado por las normas del Derecho Procesal. El notario, imparcialmente, elabora derecho interpartes.  El Juez debe ser imparcial e independiente, pero no elabora derecho,( Arts 15-16 CCU) como en el sistema angloamericano; en el sistema latino es un órgano de aplicación del derecho. Es el iudicare, con función de resolver los conflictos jurídicos entre opiniones e intereses encontrados, mediante el ejercicio del ministrare, o forma de hacer cumplir la norma, como bien señala Juan Vallet de Goytisolo.  Hasta que emite su sentencia final, el magistrado mantiene, más que imparcialidad, silencio sobre su opinión personal de los temas en discusión en el procedimiento que está bajo su dirección, y como sabemos, tiene prohibido adelantar nada que tenga relación con el resultado final a su cargo. En la historia de la función notarial es evidente que nuestra institución tuvo claras conexiones con la administración de justicia. De ahí se explica el hecho de que muchos notariados latinoamericanos dependen administrativamente del Poder Judicial, considerándolo, dentro de la división clásica de los tres poderes de Montesquieu como el más técnico, el menos corrupto políticamente, y el más acostumbrado al principio de imparcialidad. De ahí que, por similitud, la doctrina intentó aplicarnos designaciones como la de “magistrado de la paz jurídica” (Héctor A.Gerona), “jurisprudencia cautelar” (González Palomino), “especie de jurisdicción voluntaria” (Rafael De los Reyes Pena).

 

   El notario, en cambio, interviene durante todo el proceso formativo del negocio a realizar, mediando entre los intereses en juego, aportando soluciones, generalmente de tipo jurídico, conformando la voluntad de las partes a su propia decisión pero dentro de los caminos permitidos por la norma, penetra en el fondo del asunto para visualizar mejores soluciones que aporta generosamente a los interesados, en función de su idoneidad técnica y de su experiencia de vida profesional. El notario crea el derecho específico para las partes y para el caso concreto que se somete a su consideración, y trata de evitar los conflictos, presentes y futuros, mediante el ejercicio precautorio del cavere. Resumiendo, podemos decir, que el notario no está, como el abogado, del lado de una sola de las partes, ni está como el Juez, por encima de las partes, sino que integra la relación entre ellas para ayudar a la correcta formación legal del negocio que se pretende. O como dice también Antonio Rodríguez Adrados: “es la diferencia entre la Justicia como defensa (Abogado), la justicia como imposición (Juez) y la justicia como orientación (Notario).” Digamos que éste, a diferencia de los otros juristas referidos, ofrece la garantía de la justicia dentro de la verdad, trabajando en ambos sentidos .De ahí que los delitos más graves de un notario sean el de falsedad y el de la ilegalidad .

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 La historia notarial mas reciente nos pone de manifiesto que la imparcialidad notarial es una característica  cada vez más necesaria y más requerida en la función del notario, por la sencilla razón de que, como dijimos, ciertas costumbres en la forma de realizar los negocios han cambiado como consecuencia de la complejidad del derecho actual. En efecto, hasta hace poco más o menos cincuenta años era muy común que las partes arreglaran lo esencial del negocio a realizar fuera de la notaría, a lo más, con intervención de intermediarios, corredores , rematadores o similares, de tal suerte que cuando llegaban a la notaría el negocio estaba prácticamente acordado hasta en sus detalles y si bien se requería una redacción mas ajustada a derecho de la que podían hacer las partes, lo cierto es que la importancia de la actividad del notario se hacía patente en la etapa de redacción, libertad de otorgamiento, firmas y autenticidad de todo este procedimiento, bien llamado por mi querido profesor de Derecho Notarial, Esc. Julio Bardallo, como “proceso formativo autenticante”. Pero en la actualidad, lo normal y más corriente es que las partes vengan a la escribanía a discutir, en presencia y con la colaboración jurídica y mediadora del notario, los elementos fundamentales del juego de sus respectivos intereses que permita llegar al equilibrio requerido para poder hacerlo con conveniencia para todas las partes. Por eso, al haberse ampliado la intervención directa del notario en la etapa formativa de los negocios, se ha hecho más amplia también la necesidad de la imparcialidad del mismo, en un momento tan importante de la negociación. La contrapartida positiva de esta ampliación del servicio notarial en todos los casos es la mayor presencia y participación personal del notario en el relacionamiento con las partes, con una mayor cantidad de tiempo dedicado a ellas, lo  que se traduce en un mayor conocimiento y mejor consideración por los usuarios de la importancia de la función notarial realizada en toda su amplitud.

 

 

6.-  La imparcialidad notarial según nuestro derecho.

 

            Ni nuestra LON ni el  Reglamento Notarial establecen expresamente que el notario debe ser imparcial en el ejercicio de su función. Sin embargo, a poco que se estudie nuestra organización notarial se llegará a la inmediata conclusión que todo nuestro sistema normativo parte de la base de asegurar la imparcialidad del notario con relación a las personas o a los intereses en juego que puedan existir en cada una de sus intervenciones  Realmente no se puede concebir el ejercicio de la función notarial, tal como la consideramos dentro del sistema de notariado latino, si no partimos de la base de la esencialidad de la imparcialidad de toda su actuación. Su carácter de función pública, el hecho de intervenir un solo notario en los negocios con intereses encontrados, la necesidad de asesoramiento, hasta la posibilidad de llegar al consejo, de distintas soluciones posibles, el contralor de legalidad , la garantía de autenticidad, y cada uno de los detalles de su intervención están exigiendo la imparcialidad del agente de una función tan importante y tan compleja.

 

            La imparcialidad confirma la teoría de la inescindibilidad de la función fedataria  autenticante, de carácter evidentemente pública, según surge claramente del ordenamiento jurídico, con el ejercicio liberal de una profesión jurídica, porque ella es absolutamente necesaria tanto en una como en la otra., y factor fundamental de su intervención cautelar. Como dice Emilio Garrido Cerdá “Es una condición objetiva, un requisito sin el cual no puede desarrollar su función privada, ni por  tanto su función pública. Mejor todavía que calificar de esencial a la imparcialidad del Notario, se puede decir que es una imparcialidad funcional, porque forma parte de su misma función de seguridad jurídica.” 

 

Si decimos que la imparcialidad surge en principio como una consecuencia natural del ejercicio de una función pública , ello puede derivarnos al difícil problema de saber si el notario latino es preferentemente un profesional de derecho o el titular de una función pública de autenticidad. Si recurrimos a la famosa definición del I Congreso Internacional del Notariado Latino ( Buenos Aires- 1948) vamos a encontrar que ella empieza con el concepto de “profesional de derecho a cargo de una función pública”. Debemos tener en cuenta que, en ese momento, interesaba distinguir como esencial la necesaria profesionalización jurídica del titular de la función notarial por encima del “poder de dar fe”, preferido como elemento destacable en la mayoría de las legislaciones notariales hasta esa época, a tal punto de existir varios países americanos que no exigían el título previo de abogado, escribano o similar, que asegurara su idoneidad técnica, considerando que lo de la “honradez y buenas costumbres” era suficiente para asegurar la versión “verdadera” en sus documentos. Así nació  y se desarrolló lamentablemente la triste “minuta”, exigida en varios países latinoamericanos como respuesta natural y lógica a la necesidad de siempre de asesoramiento legal  de los ciudadanos usuarios del sistema simplemente fedatario, y la falta de correspondencia de los notarios de cierta época y de determinado lugar. Hoy, que ya se exige título habilitante en todo el mundo latino, convendría reconsiderar la definición, y preferir mencionar que el notario latino cumple “una función pública a cargo de un profesional de derecho”,  con lo que vitalizamos el carácter legal de dicha función, con todas sus características propias, que se hace extensiva a su necesaria y complementaria función de asistencia jurídica.

 

7.- La imparcialidad y la neutralidad.

 

            La imparcialidad se diferencia de la neutralidad en que ésta supone  “no participar de ninguna de las opciones en conflicto”, no tomar parte,  abstenerse de intervenir o de opinar de cualquier manera en diferencias ajenas, y por tanto, es una posición negativa con referencia a una situación determinada, aunque pueda ser continuada y hasta casi permanente. La imparcialidad notarial en cambio supone una participación activa en cada una de las situaciones en las que interviene funcionalmente, pero manteniéndose al margen de los intereses o sentimientos en juego entre los directamente  interesados. Por ello, la posición de los notarios se ha comparado muchas veces con la de los magistrados o con la de los mediadores, porque en ambos casos, intervienen en el o los problemas planteados, siempre desde el punto de vista jurídico, y aconsejan soluciones, técnico-jurídicas o de experiencia de vida, y tienen poder de resolución en cuanto se ponen en juego conductas fuera o no permitidas por el ordenamiento jurídico en general. .

 

            La diferencia fundamental entre el notario del régimen anglosajón (que también es imparcial) y el notario latino, es que la imparcialidad del primero es “pasiva” y más semejante a la “neutralidad” a que nos estamos refiriendo. El notario de Estados Unidos no tiene otra cosa que hacer que certificar las firmas que ponen en su presencia, sin control de legalidad ni de representación, pues el texto no le interesa, limitando su autenticidad al hecho de la firma y al contralor de un documento de identidad, sirviendo al efecto cualquiera que contenga firma y fotografía del firmante. En cambio, el notario latino tiene el poder de autenticidad indisolublemente unido a su deber de contralor de legalidad y a su obligación de información, asesoramiento, y hasta de consejo jurídico, ejerciendo una imparcialidad “activa” que lo obliga a extremarse en lograr el equilibrio objetivo en las posibilidades reales de comprensión por las partes. Hasta cuando certifica las firmas que ponen en su presencia al final de un documento privado, en el que puede no haber intervenido, debe controlar la eventual legalidad del documento, individualizar a todos los firmantes, por conocimiento propio o por medio de testigos de conocimiento o fidefacientes, controlar representaciones invocadas (Arts. 199- 201 RN)  por lo que a esa función notarial, aunque nuestro Reglamento Notarial la llame “autenticar firmas “, técnicamente deberíamos denominarla como “legitimación de firmas”, dado que la función notarial es más amplia que la mera determinación de los autores del documento suscrito en su presencia.

 

8.- La imparcialidad y la independencia .

 

            La independencia implica necesariamente algo vinculado a la libertad individual, y se refiere a aquél “que no es tributario ni depende de otro”, lo que le permite sostener “ sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena”(Diccionario RAE) .Esto no nos puede llevar a concluir que el notario puede hacer lo que le venga en gana, y prestar o no su función según su libre decisión.  La independencia notarial  , tan necesaria para la correcta seguridad de todos quienes son requirentes de sus servicios, no es , sin embargo, absoluta y se refiere fundamentalmente a los aspectos técnicos de su función.   José Luis Mezquita del Cacho le llama “ausencia de sujeción jerárquico-competencial con respecto al Estado” . Debemos tener en cuenta , como limitación legal a su independencia, lo establecido por el artículo 60 de nuestra LON que dice:” Es deber de los Escribanos autorizar todos los actos y contratos para que fuesen llamados, a no ser que tuviesen legítimo impedimento “ lo que impide, por un lado, la intervención “espontánea” del notario, por más necesaria y justificada que la considere, así como hace del “requerimiento” una cuestión fundamental para la iniciación de la “relación notarial”, que une al notario con todos los que solicitan su intervención, y el análisis de ese requerimiento para determinar, como se ha dicho repetidamente, una de las decisiones más importantes y más responsables del notario requerido, como es la de aceptar o no el mismo en función del “principio de legalidad” que debe dominar a toda su intervención.

 

De la misma manera vamos a ver más adelante que, como contrapartida, los notarios estarán impedidos de actuar, pese a su voluntad, en determinados asuntos que intervienen miembros de su familia o que estuviese afectada su independencia por dependencia disciplinaria o jerárquica, tal como sucede con los miembros de las fuerzas armadas, cleros religiosos, o por otros motivos que la ley ha considerado necesario proteger en razón de intereses generales . .

 

            Como aplicación práctica del principio de imparcialidad, nuestro Código de Ética establece que el escribano “no debe ejercer la función notarial en situación de dependencia, salvo la asesoría profesional y el contralor del trabajo de terceros (Art. 9.1.), cuyo incumplimiento se considera como falta grave, y por tanto puede llegar a trabar el ejercicio de la profesión “o la suspenden por cierto tiempo”, así como no debe influir desde un cargo público o privado para canalizar el trabajo profesional (desviación de clientela) ni ejercer la función notarial en provecho propio o de Escribano asociado, cuando es parte en el acto jurídico el organismo en el cual el Escribano actúa como funcionario.” Debe tenerse en cuenta que en nuestro país hay casos de escribanos que ocupan cargos como tales en dependencias públicas que están autorizados a ejercer simultáneamente la profesión en forma liberal, aunque la tendencia de la ley es a incompatibilizarlos a efectos de que se dediquen íntegramente a la función pública a la que se han comprometido y evitar, por otra parte, situaciones de desviación de la voluntad de las partes, como se ha indicado.

 

            Creo personalmente que el notario latino es una exitosa combinación entre función pública y profesional de derecho, con toda la fuerza legal de aquélla y la libertad de intervención técnica que supone una profesión liberal.  Como titular de una función pública tiene una imparcialidad natural típica , la que debe ejercerse por igual a todos los ciudadanos, de acuerdo al principio constitucional (Art. 8) de que “todas las personas son iguales ante la ley”, y la exigencia de “ contralor de legalidad”que debe mantener frente a los diferentes centros de poder que juegan en la sociedad, especialmente, los económicos, principio fundamentado en nuestro propio juramento inicial de “desempeñar bien y fielmente el cargo, de respetar y cumplir  la Constitución y las leyes , y jamás desmerecer la confianza debida al carácter de esa profesión.”(Art. 16 LON). Desde el punto de vista del usuario, sea ciudadano o común habitante de la República, la estructura notarial latina lo cubre de una eventual intervención o información estatal arbitraria o exagerada en lo que tiene que ver con aspectos importantes de su patrimonio o de su honor, y aún en el supuesto de intervención exagerada de intereses de la Administración Pública, específicamente la más común, de carácter fiscal, en sus asuntos, contará con “su” notario (por cuanto él lo ha elegido) que, por sus estudios universitarios, es un experto en Derecho Tributario, y podrá proteger sus derechos cuando corresponda. Y finalmente, pero no menos importante, no olvidemos el margen de creatividad jurídica que el notario le aporta como defensa del ejercicio de su autonomía de voluntad, muy importante en este momento de permanentes cambios en las estructuras de relacionamiento comunicacional y de negocios entre los seres humanos. 

 

9.- La autonomía de la función .       

 

Autonomía supone “ la condición de quién, para ciertas cosas, no depende de nadie ““profesional de derecho a cargo de una función pública” (sin sentir la necesidad de referirse al Estado), insistiendo en la importancia fundamental de la idoneidad jurídica previa como determinante diferenciador y necesario para entender al notariado latino y evitar todo tipo de estatización de la función. Posteriormente, en la entonces Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea), buscando evitar el “libre tránsito” de notarios por todos los países de la Comunidad, como se reconocía a las demás profesiones liberales, se insistió mucho en la calidad de “funcionario público por delegación del Estado”, u “oficial público”, comparando su gestión a la de los jueces y demás funciones públicas referidas en el artículo 55 del Tratado Constitutivo de Roma, cuando en realidad sería mejor hablar de una “función pública a cargo de un profesional de derecho” sin mencionar al Estado para justificar nuestro poder autenticador que viene directamente de la ley, según ya hemos referido . Precisamente ese deseo de mantener la independencia o autonomía del notario fue lo que justificó en nuestro país que el notariado dependa del Poder Judicial, excelso poder técnico del  Estado y no del Poder Ejecutivo, superior poder político de la organización estatal. De esta manera el notariado nacional no depende, ni siquiera para su designación, de ningún ministerio político del Estado, por la sencilla razón de que, además, en nuestro país no existe el Ministerio de Justicia, y si en algún momento existió fue durante la efímera existencia de la dictadura ( 1973 – 1985) y tenemos un régimen de notariado ilimitado o de libre ejercicio, donde el interesado, cumplido todo el régimen universitario de estudios teóricos y prácticos de Notariado, obtiene el título universitario de “Escribano Público”, con el cual, y las demás exigencias legales pertinentes, puede presentarse a la Suprema Corte de Justicia solicitando su inscripción en la Matrícula de  Escribanos y su investidura a través del juramento ya referido de “cumplir bien y fielmente con la Constitución y las leyes de nuestro país “y jamás desmerecer la confianza debida al carácter de dicha profesión.” (Art. 16.- LON 1421) . Desde luego, como ya dijimos, no podemos referir que este sistema de notariado libre o ilimitado haya sido exitoso pues la excesiva cantidad de agentes de función notarial (seis mil notarios para un poco más de tres millones de habitantes) ha dado como resultado un escaso rendimiento para numerosos colegas, y se ha tenido que mantener abierto el sistema de incompatibilidades de tal forma que el notario de nuestro país puede ejercer simultáneamente prácticamente cualquier otra actividad civil, comercial o industrial, excepto las muy pocas incompatibilizadas. Llama la atención que, entre éstas, no se haya incluido el ejercicio de la abogacía, que es por esencia la contracara de la imparcialidad. De modo que hoy podemos encontrar colegas que son funcionarios públicos, secretarios de juzgado o tribunales o notarios de entes estatales o municipales, directores o escribanos de registros, todos bajo sueldo presupuestal , etc. para poder completar de algún modo su independencia económica, que es tan importante como la funcional. . Justo es reconocer que desde hace años existe un plebiscito entre notarios que se pronunció abiertamente por el cierre de la matrícula, respetando los derechos adquiridos, y que esa limitación se agregó al nuevo anteproyecto de ley orgánica  notarial uruguaya que, presentado al Parlamento, espera todavía desde hace varios años, su respectivo tratamiento legislativo. (Diccionario RAE) – El notariado uruguayo está bajo la superintendencia administrativa de la Suprema Corte de Justicia pero no bajo su dependencia . El Art. 77 de nuestra LON  le concedió la facultad reglamentaria, ratificando lo mismo que ya decía el artículo 18 de la Ley No.575 que le confirió al entonces Superior Tribunal de Justicia la autorización “para dictar las medidas reglamentarias que sean necesarias para el cumplimiento “ de la ley notarial , aparte de variadas y amplias facultades para organizar todo el sistema notarial y sus registros, lo que quedan enteramente bajo su control y archivo definitivo, sin perjuicio de que la esencia de la función notarial provenga de la ley y no de ninguna delegación del poder del Estado, como se dice frecuentemente, porque el concepto de “delegación” implica de alguna manera dependencia del mandante, lo que no existe en el caso del notariado latino, y porque el concepto de “Estado” atrae inmediatamente una valoración política a la que el notario es bien ajeno por cierto. ”Así el Notario no es un servidor del Estado, sino fundamentalmente un servidor de la Ley.”, como bien dice Emilio Garrido Cerdá. El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires- 1948) recogió la opinión del Maestro Rafael Núñez Lagos, y definió al notario latino como un

 

10.- El Notariado y la confianza.

 

            La confianza ha sido definida como la seguridad y esperanza firme que se tiene en una persona o en una cosa . Tiene su origen en la palabra “creer”, pero con el  agregado de un valor subjetivo que implica algo así como la generación de un crédito y la existencia de un acreedor.- La confianza se ha convertido en un elemento esencial para la propia vida humana .¡ Pobre de aquél que sólo cree en lo que directamente se le trasmite a través de sus sentidos ! En realidad, permanentemente estamos haciendo actos de fe, que implican confianza en lo que se nos dice o en lo que de alguna otra manera llega a nuestro conocimiento. René Savatier dice que el rasgo común de las profesiones liberales es la confianza, que él traduce como “la confianza del ignorante para el que sabe”, aunque el adelanto de los medios de comunicación haga que ya no encontremos ignorantes absolutos en casi ninguna materia, de modo que ahora el trato más que magistral se impone como coloquial y de convencimiento . La influencia de los factores económicos ha cambiado también esta visión porque hasta hace pocos años la profesión universitaria se veía a nivel social como una especie de dignidad. Hoy es más bien mirada como un servicio necesario reembolsable por un pago, antes normal y justo, y hoy, todavía pasible de ser sujeto a negociación, en virtud de los principios de la libre competencia y de la ley de la oferta y la demanda. Situación ésta que ya comienza a atacar al propio notariado latino según se advierte en los órganos administrativos de la propia Unión Europea..

 

             La confianza también se ha vuelto un valor esencial en el ejercicio del notariado latino por la complejidad y vastedad de su función.  Ella es la base de la permanencia de la fe pública y ha sido reconocida por la ley en numerosas ocasiones, como dijimos del juramento legal que corona nuestra investidura de “  y jamás desmerecer la confianza debida al carácter de esa profesión.”.  El notario es entonces más que un “depositario de la fe pública”, como se dice habitualmente, un “depositario de la confianza pública”, como he dicho en más de una oportunidad . Hay por un lado, la confianza obligada en la verdad contenida en los documentos públicos notariales, de acuerdo a la eficacia jurídica reconocida por el ordenamiento vigente, pero felizmente, hay otro margen importante de “confianza social” ganada por el notario en el leal ejercicio de su misión,  que va más allá de su condición de redactor del documento  y de la fe pública de que está investido, y que beneficia directamente la fluidez del llamado “tráfico jurídico”. Su misión promueve relaciones de solidaridad y comprensión con el medio social al que sirve mediante la hábil  mediación que permanentemente realiza entre las partes y sus generalmente encontrados intereses, teniendo en cuenta incluso, un esfuerzo especial en busca de la comprensión de los más débiles en la relación contractual que se promueve, en lo que Mezquita del Cacho llama la “imparcialidad equilibradora”o “imparcialidad compensadora” en la  función informadora y asesora .

 

 La imparcialidad es la base de la confianza que el notario genera en todos los usuarios y justifica la supervivencia del notariado latino a través de los siglos. Lleva razón Juan Vallet de Goytisolo cuando afirma que “La fe ha de sentirse. La imposición no creída se derrumbaría rápidamente. Hay que ganarla y mantenerla día a día.” Dice Rodríguez Adrados que “nuestra posición en la sociedad se halla actualmente consolidada desde el punto de vista de su actuación imparcial y es así como cumplimos una labor tan digna como necesaria”. González Palomino agrega en el mismo sentido que “el notariado es una creación social, no sólo una creación de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley  tienen siempre menos vigor que las de la realidad..” El mantenimiento social de esa confianza es un factor tenido en cuenta hasta por los organismos legales de contralor del ejercicio notarial y por toda nuestra jurisprudencia. Así por ejemplo, nada menos que nuestra Suprema Corte de Justicia por Resolución No.274/2002, sancionando a una escribana por “apropiación indebida” de fondos en el ejercicio de su función, declaró que el escribano”es un  profesional de derecho a quién se le ha conferido el ejercicio de la función pública... se le exige severos requisitos morales para ejercer su profesión, y la escribana sancionada comprometió con su actuar la imagen y confiabilidad que debe inspirar el notario.”

 

10.1.- El Estado y su confianza en el notariado.

 

Es evidente que el Estado participa de esa confianza que merece el notariado en general, lo que se traduce en varios hechos concretos, de los cuales vamos a resumir sólo algunos:

 

a).- Colaboración fiscal.- El notario participa activamente, por mandato expreso del Derecho Tributario de nuestro país, en el contralor, liquidación, percepción, retención y pago de cantidad de impuestos, tasas y contribuciones de alguna manera vinculados a los actos en que interviene. Y no sólo colabora, sino que es responsable solidario de toda esa actividad a favor del Estado-Fisco, en algo que excede en mucho la confianza recibida.

 

b).- Participación en elecciones.- La ley No.17.113 del 9 de Junio de 1999 modificó la ley electoral y estableció que las Comisiones Receptoras de Votos deben integrarse “por funcionarios públicos y escribanos públicos” en las elecciones nacionales y demás actos electorales previstos en la Constitución de la República y las leyes, función que es irrenunciable.”El propósito de esta innovación fue, a juicio de la Corte Electoral, “dotar de mayor eficacia y rapidez a la realización del escrutinio.”

 

            c).- Inscripción en los Registros Públicos.- La ley No. 16.871 del 28 de Setiembre de 1997, al reorganizar los Registros Públicos cuando se refiere a la forma de los documentos presentados a registrar (Cap.X) manifiesta que “en los casos en que la ley admite los documentos privados para los actos sujetos a registro, deberán adoptar alguna de estas formas: 1.- El otorgamiento y suscripción de dichos documentos deberá ser recibido por escribano público; 2.-Si el documento privado ya estuviere otorgado  y firmado, los suscriptores lo ratificarán ante escribano público. En ambos casos el escribano actuará por certificación notarial.”(Art.88). En el artículo siguiente se admite también la inscripción de testimonio de protocolización con certificación notarial de firmas incorporada, que en algunos casos, es preceptiva a efectos de la matricidad del documento a inscribir.. Se admite también, como otro signo de confianza hacia el notario que inscribe un documento que, algún dato que pudiera faltar para la inscripción, para los que no se requiera consentimiento de parte,”podrán ser aportados por el Escribano” bajo su exclusiva responsabilidad (Art.90. Ley). Como otra forma de colaboración se le exige al escribano, que todo acto y negocio jurídico que se presente a inscribir, cualquiera sea la forma del documento que los contenga,”deberán estar acompañados de minutas con los datos y las copias que el reglamento determine” las que deben estar suscritas por el escribano interviniente. Es decir, que los registros públicos no admiten para inscribir ningún documento privado, sin que previamente se realice la debida autenticación por medio de la certificación notarial de firmas.

 

d).- Notificaciones judiciales.- El Código General del Proceso, vigente desde 1989, autoriza en el artículo 76 que”Toda actuación judicial, salvo disposición expresa en contrario debe ser inmediatamente notificada a los interdsados”, entre otras formas, “por acta notarial”, agregando el artículo 79.5 que “A solicitud de parte y con autorización del Tribunal, podrá practicarse la notificación personal en el domicilio, en todo el territorio nacional, en la forma prevista en este artículo, mediante acta notarial por el Escribano Público que designe aquella y a su costo.” La Suprema Corte de Justicia, debidamente autorizada por el mismo Código, reglamentó en detalle esta forma de notificación notarial, creada para acelerar el sistema de hacerlas por medio de la oficina central de notificaciones, que todavía existe. Ha sido una forma más de expresar confianza en la imparcialidad y eficacia del sistema notarial nacional.

 

            Si tenemos en cuenta los poderes conferidos al notario en cuanto a autenticidad, contralor de legalidad, valor probatorio y ejecutorio de sus documentos y único autor posible de un documento público en tales condiciones, que no proviene de un funcionario directo del Estado, sin perder su condición de profesional de derecho, privado y liberal, sin estar sometidos a jerarquía  sino a un contralor de legalidad perfectamente comprensible , es lógico pensar que el notario que, en algún momento, no es imparcial atenta contra su propia conciencia y contra la buena fe de la sociedad entera que, creyendo en él y en el cumplimiento de los principios esenciales con que se ha estructurado legalmente su función, le ha conferido poderes excepcionales que, como bien dijo, mi querido maestro, el Dr. Eduardo J. Couture:” Con la fe pública ocurre algo análogo a lo que sucede con las armas del soldado. El pueblo las entrega a un hombre, bajo la sola fe de su palabra y sin más garantía que su virtud.”  El notariado latino disfruta de un privilegio que exige  la correspondencia de una estricta responsabilidad moral .

 

11.- Garantías legales para conservar la imparcialidad notarial.

 

            Dijimos que la ley no contiene una exigencia expresa de la necesidad de que el notario sea imparcial en todas sus actuaciones, pero también afirmamos que del estudio de la legislación notarial surge claramente que el mantener esa imparcialidad ha sido una de sus mayores preocupaciones. Prueba de ello son las disposiciones relativas a incompatibilidad e inhibiciones que pasamos a detallar.

 

11 .1.- Incompatibilidades.-

 

            Las incompatibilidades son “impedimentos de carácter legal que imposibilitan el ejercicio simultáneo de dos o más funciones, oficios o cargos públicos “. Tratan de mantener al notario en un marco de absoluta equidistancia de los intereses en juego,  para contribuir a su mayor prestigio, independencia e imparcialidad. Como dice Sanahuja y Soler “ Se trata de apartar al notario de toda sospecha de parcialidad o temores de que no pueda atender debidamente al cumplimiento de sus deberes.”

 

            El artículo 24 de nuestra LON establece que “En general, se declara incompatible la profesión de Escribano con la de miembro del clero o del ejército de línea .” Lo reitera el artículo 29 del RN agregándole: “es absolutamente incompatible...”.

 

a)            Miembro del clero. Comprende a los sacerdotes de todos las religiones y cualquiera sea su jerarquía. Se trata de una incompatibilidad muy antigua que viene ya de la época de las Partidas, y especialmente de la Recopilación de leyes de los Reynos de las Indias (1791.- 1.12.1 ) y se justifica por el hecho de que tales sacerdotes están sujetos a disciplina espiritual, y por una excesiva vinculación a la iglesia a la que pertenecen carecen de libertad e imparcialidad. Puede parecer moralmente injusto que habiendo sido los “monjes notarios” o “notarios de la Iglesia” (no necesariamente clérigos, según opinión de José Bono) de creación romana (notarios apostólicos) o de especial creación episcopal (notarios arzobispales), con una ordenación notarial estrictamente canónica, con excepción de cuestiones arancelarias, “únicas que con propiedad incumbía regular a la legislación real”, aunque se exigía la presentación de título de creación de la notaría y examen de capacitación, repito, siendo estos monjes los que verdaderamente salvaron al notariado latino en la oscura época feudal, de contínuas luchas, y antes del crecimiento corporativo de las ciudades burguesas, sirviendo de refugio a todo lo jurídico y cultural, en una época en que, precisamente, ni lo uno ni lo otro, interesaban mucho,  porque se confiaba más en la espada que en la pluma, hayan terminado incompatibilizados de ejercer la notaría . Es evidente que la reafirmación de la necesidad del principio de “imparcialidad notarial” fue lo que motivó y justifica la permanencia de esta incompatibilidad .

 

b)            Miembro de las Fuerzas Armadas.- Comprende a todo el personal en servicio activo, y se consideran personas sujetas a disciplina material propia de la relación militar. No comprende a los reservistas mientras ellos no sean movilizados. Esta situación de dependencia efectiva la establece a texto expreso la Ley Orgánica Militar del Uruguay (Ley No. 14.157) que en su artículo 58 declara que “El Estado Militar impone: obediencia, sacrificio y estoicismo, rigurosidad, renunciamiento, en aras de la eficacia y continuidad del servicio”. Consideramos que es una incompatibilidad perfectamente justificada, por lo que no podemos entender el fundamento lógico del reciente proyecto de ley de reorganización militar de nuestro actual gobierno, que pretende dejar sin efecto esta incompatibilidad, lo que motivó, a pedido del notariado uruguayo, la inmediata reacción unánime en contrario de la Asamblea General de la Unión Internacional del Notariado Latino (Québec.- Octubre 2003)

 

c)      Cargos de la Administración de Justicia, Ministerio Público y Fiscal y Registros Públicos. (Ley No. 15.809 y modificativas). Sin perjuicio de esta incompatibilidad para los notarios, debe tenerse en cuenta que la Constitución Nacional (Art.252) declara que “a los magistrados y a todo el personal de empleados pertenecientes a los despachos y oficinas internas de la Suprema Corte de Justicia, Tribunales y Juzgados, les está prohibido, bajo pena de inmediata destitución, dirigir, defender o tramitar asuntos judiciales, o intervenir fuera de su obligación funcional,de cualquier modo en ellos, aunque sean de jurisdicción voluntaria” con excepción de asuntos personales del funcionario, cónyuge,hijos y ascendientes.”  Se trata de obtener una mayor dedicación de los abogados y escribanos dedicados a funciones estatales, y evitar todo tipo de desviación de clientela en función de los cargos que ocupan. Debe tenerse en cuenta que la ley uruguaya de organización de los Registros Públicos ordena que sus directores y técnicos registradores tengan todos título universitario de escribano público. Hoy la incompatibilidad rige para todos estos funcionarios públicos-profesionales, abogados o escribanos, que están en un régimen de dedicación total (ocho horas diarias) o que haya sido designados ya bajo un régimen de incompatibilidad legal.            Debe tenerse en cuenta nuestro sistema de notariado de libre ejercicio que, por exceso de profesionales escribanos, ha tolerado y hasta fomentado este régimen excesivamente limitado de incompatibilidades . No obstante,  el proyecto de nueva Ley Orgánica Notarial Uruguaya, en trámite legislativo, declara incompatible el ejercicio del notariado con todo tipo de religiosos, miembros de las fuerzas armadas, policía, función pública remunerada (excepto docencia jurídica universitaria), abogado, procurador, rematador, corredor, gestor, comisionista, concesionario o intermediario en materia de finanzas, automotores o inmobiliaria, así como también proyecta una limitación en la futura matrícula de escribanos para llegar a uno cada mil cuatrocientos habitantes, respetando los derechos adquiridos de hasta los estudiantes universitarios de notariado que existan registrados a la fecha de promulgación de la futura ley orgánica notarial..

 

11.2.- Inhibiciones .-

 

            “Inhibir” significa impedir o prohibir el conocimiento de una causa, o separación de dicho conocimiento. No implica suspensión en el ejercicio profesional ni desinvestidura de ninguna clase. En resumen, se trata de una prohibición de carácter legal, que impide al agente de función notarial el actuar en ciertos casos, evitando el conflicto entre el deber de imparcialidad y su interés o sentimiento, buscando la total objetividad en el ejercicio de la función.-

 

a.- Por razón de coexistencia de funciones públicas.-

 

            El Art. 31.-inc. a) de nuestro RN reconoce la inhibición por este motivo de los Escribanos “que fueren Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores, Representantes (diputados), miembros de los Gobiernos Departamentales, Directorios de Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, y miembros del Tribunal de Cuentas,” En realidad el origen de esta inhibición es constitucional (Arts.122-125-171-178-200 y 208) la que, equivocadamente, le llama “incompatibilidad” cuando es inhibición, porque los que ocupan esos cargos no dejan de ser escribanos públicos, pero, resumidamente,”no podrán recibir empleos rentados de los Poderes del Estado, de los Gobiernos Departamentales, de los Entes Autónomos, de los Servicios Descentralizados, o de cualquier otro órgano público, ni prestar servicios retribuídos por ellos en cualquier forma”.

 

b.- Por razón de parentesco.-

 

            Establecido por el artículo 24 y Art. 65-No.1 de nuestra LON y Art. 31. inc. b) del  RN se  prohíbe “autorizar acto ni contrato alguno relativo al asunto o asuntos en que intervengan miembros de su familia o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.”.  El Reglamento Notarial, dentro de su facultad reglamentaria, extendió el concepto a  “todos los actos” y documentos que pueda realizar el escribano, por lo que comprende a los parientes indicados aún cuando pretendan venir en representación legal o contractual de terceros. La doctrina ha interpretado, además, que la prohibición se extiende, por razones obvias, al cónyuge del escribano, porque aunque el cónyuge no es pariente, es sí  “miembros de su familia” . La misma explicación se ha aceptado para comprender en la inhibición al “hijo adoptivo” del escribano, que no es pariente suyo (ni por consanguinidad ni por afinidad) pero es “miembro de su familia” como señala la ley. En cuanto a quienes son “miembros de su familia”, que parece ser una originalidad de nuestra ley, porque generalmente, a nivel legal, se habla sólo de “parientes”, comprende a cada uno de los ascendientes,descendientes y colaterales, unidos entre sí por consaguinidad o por el matrimonio (afinidad), no existe una definición legal moderna. La Constitución de la República en su artículo 40 dice que “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.”, haciendo referencia a hijos legítimos y naturales, al derecho de sucesión que genera un tratamiento preferencial en las líneas rectas ascendentes y descendentes, y al llamado “bien de familia” que protege la integridad económica del hogar familiar. Aparte de ello, tenemos por ley la adopción y la “legitimación adoptiva”. Como dice Larraud, “para el constituyente, la familia es una unidad biológica, a la vez que moral y económica.”.  Si nos remitimos a las Partidas recibiremos el concepto más de aquella época, de que comprende al “el Señor de ella, su mujer, hijos, sirvientes y demás criados, que viven con él, sujetos a sus mandatos.”  Desde luego que el argumento que realmente se ha tenido en cuenta para esta extensión de inhibiciones, no estrictamente previstas por la Ley, es el preservar la necesaria imparcialidad del notario, preocupación permanente de nuestro sistema legal notarial.

 

c.- Por razón del contenido de los actos.

 

I.- Actos en interés del propio escribano.-

 

            No lo dice expresamente la ley pero deben considerarse comprendidos en el principio general ya citado. El RN, mediante la facultad reglamentaria que le concede la LON (Art. 77) lo impone expresamente en el numeral I ) del artículo 31, al decir que existe inhibición en “actos en que se constituyen, reconozcan, modifiquen, trasmitan derechos en su favor o en su contra, de su cónyuge, de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”. Hay una referencia que puede servirnos de base legal que es lo establecido por el artículo 840 del Código Civil cuando anula cualquier disposición testamentaria “ a favor del propio escribano autorizante o asimismo, de su esposa o de sus parientes o afines dentro del cuarto grado o de los dependientes asalariados del propio escribano, o testigos del propio testamento” , a efectos de poder aplicarla por analogía.

 

            Nuestro Reglamento Notarial (Art. 31-inc. I ) ha prohibido incluso “actos en contra” del escribano o de sus parientes referidos, lo que en otras legislaciones ha sido admitido. Asimismo “recomienda  “ a los Escribanos (no es una prohibición), “ no autorizar acto alguno en que tengan interés personas privadas, de quienes ellos o sus cónyuges dependen a sueldo o tengan sociedad.”

 

            Las únicas excepciones a las inhibiciones referidas son “los actos relativos a custodias de documentos confiados por las partes al Escribano y los actos secretos en que el Escribano desconoce la voluntad del otorgante” (Art.31-inc.I- RN), como sería el caso de un “testamento cerrado” (Art.791 CCU), en el que legalmente está previsto que “no es necesario que el escribano y los testigos tengan conocimiento” del mismo.

 

12.- La imparcialidad notarial y la autonomía privada de los negocios jurídicos.-

 

            El contrato es una forma del individuo de manifestarse en la vida de relación. Esas manifestaciones deben arrancar del principio de libertad que engendra la soberanía del  ser humano para determinar sus propias situaciones jurídicas  La autonomía de la voluntad es la base esencial para la creación de los negocios jurídicos porque, como dijimos, ella está ligada íntimamente al concepto de libertad individual , de la que se deriva como forma de respeto de la capacidad humana de auto-gobierno, a la que todos los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos, sobre la base de la igualdad de todas las personas ante la ley (Arts.7 y 8.-Const.).. Toda persona es libre de contratar o no , y “ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe “ (Art.10.inc.2) Const.) y “pueden ser objeto de los contratos, las cosas o los hechos que no estén fuera del comercio de los hombres” (Art.1282.-inc.2)- CCU) pero teniendo en cuenta la importancia de que “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma”, complementado con la aclaración de que “ Todos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley .”(Art. 1291 CCU).. Como ha dicho el notariado francés :”Si el contrato es ley entre las partes, el notario tiene el derecho y la obligación de legislar.”

 

Estas disposiciones constituyen el fundamento legal de la capacidad humana de expresar una declaración de voluntad para contratar libremente en función de sus  intereses personales, para lo cual el individuo puede generar su propio derecho interpartes mediante un acuerdo de voluntades “por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.” (Art. 1247 CCU) de acuerdo a la definición de contrato contenida en nuestro propio ordenamiento legal..

 

Si todos los habitantes pueden realizar un negocio jurídico de acuerdo a  su voluntad o de acuerdo a lo recíprocamente convenido con otros en los contratos bilaterales, y si el ámbito de ese acuerdo es libre en la medida de los límites que fija la normativa vigente, dando así al nacimiento de un verdadero “derecho objetivo”, que los obliga tanto como la ley escrita, es evidente la importancia que debe asignarse a este tipo de relacionamiento en el tráfico jurídico en general, que dio lugar al nacimiento de la tesis del negocio jurídico como fuente del derecho objetivo, en lugar de la tesis tradicional que lo consideraba como creador de simples relaciones jurídicas, “en una línea fronteriza entre el Derecho Público y el Derecho Privado”. No se trata de una delegación del Estado sino de una auténtica norma jurídica, nacida al amparo de la autorización legal genérica que hemos visto, que resulta  obligatoria entre las partes al mismo nivel de la norma legal.. La aceptación de este principio realmente valedero en su fundamentación, y muy importante en cuanto a su aplicación, no justifica que el mismo pueda ser usado dentro de un marco vulgarizado para justificar relaciones de abuso como lamentablemente sucedió .

 

El Derecho, como institución social, conciente de la importancia relevante de los contratos en la vida jurídica de los pueblos, teniendo en cuenta que”el derecho es ante todo una ordenación general de la conducta humana”, quiere cuidar que ese juego de expresión de libertades se traduzca en algo que mantenga el equilibrio necesario para que las relaciones se produzcan dentro de un marco de equidad que impida el abuso del que puede más sobre el que puede menos o del que sabe más sobre el que sabe menos. Para evitar ello, y conciente de la injusticia moral que implica el principio universal de que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa” (Art- 2 CCU) ha colocado al servicio de todos los habitantes una institución de asistencia jurídica para facilitar el movimiento de todos dentro del nivel jurídico, y le concedió , además, un poder de autenticidad para convertir en “verdad oficial” y aumentar el poder probatorio y ejecutorio, de aquello que ha sido convenido libremente, mejorando la eficacia del sistema de libre expresión de la voluntad, aceptado, tal como dijimos, como principio general de la convivencia humana. Y considerado ya como uno de los derechos fundamentales del ser humano en su relación con la “seguridad jurídica” , reconocida constitucionalmente.

 

Esa libertad contractual estuvo muchas veces limitada, con el acuerdo constitucional correspondiente, por los llamados “intereses generales” que llegaron a provocar, en determinadas zonas de actuación, épocas de un intervencionismo estatal exagerado, como ocurrió, por ejemplo, alrededor de 1980, con los negocios correspondientes a arrendamientos urbanos y rurales que resultaban prácticamente reglamentados por la ley en cuanto a sus aspectos más importantes, y donde la intervención notarial, en materia informativa y asesora, se reducía a explicar a cada contratante los alcances de los derechos y obligaciones que a cada uno le correspondían según la ley pertinente.- A ello sucedió , a partir de 1990 , un régimen de libertad contractual acorde con los principios  de la teoría económica llamada “neoliberalismo” que se guió por los principios de la oferta y la demanda, de la libertad contractual y de las pautas que ofrecería el mercado en base a la ejecución de dichos principios. En ese momento, teóricamente, la intervención asesora y mediadora del notario debió alcanzar su grado más alto y, sin embargo, aparecieron diversos elementos del mercado que afectaron a esa intervención, como veremos a continuación, de los cuales, la contratación masiva fue uno de los mas importantes.

 

13.- La libertad contractual y el sistema económico. Su incidencia en la imparcialidad . La contratación en masa . El contrato de adhesión.-

 

          Como dice Ignacio Solís Villa : “Partiendo de la fundamental igualdad entre los miembros de la comunidad, se postulará que la libre concurrencia (competencia) y el dejar a las distintas partes que ajusten sus pretensiones recíprocas conforme a las leyes del mercado, sean los medios más idóneos para el desarrollo de la riqueza y de la prosperidad económica.”  La intervención del Estado, como en muchas otras cosas del ordenamiento público, se reducen a su mínima expresión , evitando todo aquello que pueda entorpecer el libre desarrollo de la voluntad individual y fijando sólo una especie de derecho supletorio para cubrir las lagunas no previstas especialmente por los contratantes.  Es el concepto libertario de la Revolución Francesa llevado a su máximo grado en cuanto a la regulación de las relaciones humanas con trascendencia jurídica. Históricamente este tipo de política económica surgió después de la caída del muro de Berlín en 1989, que supuso la terminación de la “guerra fría” y junto con la Guerra del Golfo en 1991, la trasformación de los Estados Unidos en la primera potencia económica global. A ello se sumó el desarrollo increíble de la tecnología, con lo que pudo completarse el fenómeno de la “globalización” económica que hizo del fundamentalismo de los principios del neoliberalismo una situación de anormalidad con problemas evidentes.

 

            Los excesos del capitalismo, los avances tecnológicos y el empuje de las nuevas figuras contractuales, de neto origen angloamericano, produjeron abusos inauditos que desvirtuaron las características más importantes que hemos visto de la relación contractual, de tal modo que legitimaron la existencia de “cláusulas abusivas”, de “condiciones generales de los contratos” previamente impresas, que la redacción del contrato pasara a ser exclusividad de la parte económicamente más fuerte, y que se terminara con toda la etapa negociadora de la relación entre las partes contratantes. El “libre otorgamiento” de la parte económicamente más débil legalizó esta relación.

 

La contratación masiva. respondió a una realidad del momento y a un determinado tipo de oferta de productos y servicios en los que el número excesivo de consumidores y la igualdad de las prestaciones, hacía hasta casi aconsejable ese tipo de documentación, pues de alguna manera igualaba la posición de todos los contratantes con la gran empresa, ahorraba tiempo y discusiones, bajaba los costos ( y aumentaba las ganancias de la gran empresa) aunque al duro precio de textos tendenciosos a favor de una sola de las partes contratantes, casi leoninos, que prácticamente no se leían y que obligaban al consentimiento bajo amenaza de no prestar un servicio o no vender un producto que el consumidor consideraba esencial para una calidad mínima de vida. Los ejemplos típicos de esta situación las ofrecieron las tarjetas de créditos y los teléfonos celulares . Este tipo de contratos bilaterales, si bien cumplían con las condiciones básicas de la legislación pre-existente, para poder definirlos como tales y aceptar en principio, su legalidad, por gozar de un otorgamiento libremente consentido, no obstante, a la hora de su ejecución comenzaron a ser observados con distintas consideraciones que la jurisprudencia evolucionó en el sentido de tenerlas en cuenta seriamente, en vista de la realidad de la práctica contractual por todos conocida. Las impugnaciones vinieron, por el lado constitucional, por violentar el principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (en sentido amplio), y por el lado del Código Civil, por el Artículo 1253 del mismo que claramente manifiesta que “ la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes”, así como la necesidad del mutuo consentimiento para extinguir las obligaciones creadas por los contratos...o revocarlos” lo que era directamente dejado en manos de una sola de las partes contratantes en el caso de los contratos de adhesión (Art. 1294 CCU). definido como “aquél cuyas cláusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido” (Art. 28.-Ley 17.250) a lo que debe agregarse, para completar el ciclo, el carácter de “cláusula abusiva”, típica de la contratación masificada, que , legalmente , es aquélla “que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquélla que viole la obligación de actuar de buena fe” (Art.30. Ley 17.250 ), principio fundamental de nuestros contratos según el Art. 1291 CCU ya trascrito, y reestableciendo la etapa de las negociaciones pre-contrato necesarias para permitir la intervención del notario en su necesaria función de información y asesoramiento imparcial de todas las partes .

 

La generalización de este régimen contractual masificado supuso para los notarios en general una dura prueba de pasar, por cuanto, frente a la rigidez de la parte económicamente más fuerte y a su negativa a negociar, el asesoramiento se redujo a explicar al otro contratante las características y condiciones de lo que estaba pronto a otorgar, y generalmente , de los peligros a que se exponía, de tal forma de asegurar, por lo menos, su leal “conocer y entender” como base de su consentimiento .

 

La reacción del Derecho Público no se hizo esperar bajo la forma de normas imperativas que comenzaron por llamarse “Leyes de defensa del consumidor”, o como en nuestro país ”Ley de relaciones de consumo”, las que, como toda reacción, inclinaron demasiado el péndulo del Derecho a favor de los consumidores, y cometieron el error de derivar procedimientos de contralor, mediación y arbitraje hacia oficinas administrativas del Estado, dejando casi sin contenido al procedimiento judicial con todas sus garantías.  Criticamos a nuestra Ley No. 17.250. en ese sentido por no haber centrado la revisión de procedimientos contractuales, en su forma previa de realización , de tal manera que la intervención del notario y de sus documentos públicos habituales constituyera la solución preventiva capaz de evitar todo tipo de abusos. Hubiera bastado con definir cuales son las cláusulas abusivas ( como se hizo) y la necesidad de cambiar ciertas prácticas contractuales por otras, que podían ser igualmente rápidas pero mas eficientes, para que hubiera aparecido otra solución. mejor que la actual. Hoy el procedimiento se  basa en la denuncia por el consumidor de todo aquello que considera práctica abusiva o contraria a la ley que ahora lo beneficia, para iniciar un trámite administrativo, inquisidor y represivo, que complica más la solución de problemas, aunque reconozcamos que no son tantos como los que ya hubo, dada las recientes definiciones legales en tal sentido.

 

Desde luego que la reacción continúa y hemos pasado del imperio de la libre voluntad a un creciente intervencionismo estatal, especialmente administrativo, que ha implicado, en otros países, la aparición de contenidos contractuales cuasi completos, bajo la forma de lo que Josserand calificó de “contratos reglamentados”, tales como los que conocimos en las épocas anteriores a 1980. que dio lugar al desarrollo del llamado “Derecho Social”,

 

 14.- Doctrina notarial internacional sobre la imparcialidad.

 

            Bajo este título trataremos de hacer referencia a las muchas veces que el tema “imparcialidad” fue referido en los Congresos Internacionales del Notariado Latino directamente ,como sucedió en el de Lima – Perú en 1982 , o en relación a otros temas notariales vinculados directamente al notario, al documento que de él emana, a la función notarial, a las relaciones contractuales y a la deontología. Esos Congresos, desde el primero en Buenos Aires en 1948 hasta el próximo que se realizará en ciudad de México en Octubre de este año 2004, han dejado una valiosa bibliografía de cientos de colegas que aportaron su esfuerzo e inteligencia en aportes importantes que se distribuyeron generosamente a los que concurrían, y que, la mayoría, figuran orgullosamente en las bibliotecas de nuestros Colegios y Asociaciones . Pero esos trabajos fueron considerados en Comisiones, con coordinadores nacionales e internacionales, quienes emitieron sendas recomendaciones sobre cada uno de los temas planteados , las que recopiladas por mi querido amigo y colega mexicano Not. Bernardo Pérez Fernández del Castillo constituyen una importante obra de doctrina notarial, cuya consulta es de valor permanente. Hemos tratado de hacer un resumen de esas recomendaciones congresuales sobre el tema que nos preocupa, la que ponemos a su disposición, con algunos comentarios propios, agregando algunas otras resoluciones internacionales que nos parecen importantes:.

 

a).-     El I Congreso Internacional del Notariado Latino ( Buenos Aires – 1948) tratando los “Principios de organización legal del notariado” fijó como una de las condiciones esenciales:”f) Considerar como causas de incompatibilidad todas aquéllas que pongan en peligro el criterio imparcial que debe observar el notario en el ejercicio de su actividad.”

 

            b).- Ya el III Congreso Internacional del Notariado Latino (París – Francia –1954 ) dijo que “ En todos los países de la Unión (Unión Internacional del Notariado Latino) el notario desempeña una función activa, siendo doble su misión :

 

-          Aconsejar o asesorar a las partes como profesional de derecho

-         Redactar y autorizar los documentos, ejerciendo la fe pública notarial “ Debemos inferir que no se puede “aconsejar o asesorar a las partes” de un mismo contrato si no es partiendo de la base de la imparcialidad del que aconseja o asesora, sobre todo, teniendo en cuenta que dicha función deberá culminar en una audiencia final donde se encontrarán simultáneamente presentes todos los integrantes de dichas “partes”, tomando esa palabra en el sentido de comprender a todos los otorgantes que se agrupan en el contrato con los mismos o similares intereses en juego.

 

c).- El IV Congreso Internacional ( Río de Janeiro – 1956) agregó; “1.- El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la ley en los contratos que autoriza, actúa como un asesor de las partes en cuanto a ella ; además, ante su oscuridad, sus contradicciones y sus omisiones, él está llamado a aclararla e interpretarla. “

 

d).-El X Congreso Internacional realizado en nuestro país en 1969 estudiando el tema de las actas notariales, como “Comprobación notarial de hechos”, reconoció entre las atribuciones del notario:” conocer, asesorar y representar hechos en documentos idóneos, actuación objetiva, imparcial, no clandestina y sin juicios personales .” reafirmando, en términos generales, en su recomendación No.1.1. que “El notariado debe realizarse con espíritu de reafirmación en sus líneas institucionales” entre las que destaca su calidad “De profesionales del derecho que ejercen una función pública  en su triple labor asesora, configuradora y autenticadora” lo que ha quedado como una de las más brillantes síntesis de la función notarial latina.

 

 e).-El XII Congreso Internacional (Buenos Aires – 1973 ) estudió el tema de “El notariado en el mundo moderno”, que ya había sido considerado en los dos congresos internacionales anteriores, y propuso que se afirme: “1. La necesidad de la intervención de una persona investida de la función pública, competente e imparcial en todo tipo de contratación, aun y sobre todo cuando una de las partes sea una persona u organismo público,” agregando que : ” 2. La única persona idónea para cumplir esa función adecuada es el notario, dado que él es garantía de imparcialidad y competencia científica.” culminando con otras valiosas consideraciones entre las que destacó la de “que nuestra labor configuradora adquiere una trascendental importancia  ante la creciente atipicidad y complejidad contractual del mundo moderno.”

 

      f).- Por su parte, estudiando la contratación bancaria, el XIV Congreso Internacional (Guatemala – 1977 ) recomendó que “ para la designación del notario que deba intervenir en la contratación bancaria, se evite toda clase de procedimientos que debiliten la necesaria imparcialidad en la elaboración del instrumento público o acto notarial y puedan lesionar la dignidad inherente al ejercicio de la profesión. Para ello, las organizaciones notariales deben estudiar y proponer soluciones ecuánimes, de acuerdo con las condiciones especiales de sus respectivos países.” Veremos que el notariado uruguayo atendió esta recomendación y pudo convenir un sistema general de designación por el deudor en casi toda la contratación bancaria. adelantándose en mucho a la posterior legislación especial de defensa del consumidor.

 

      g).- XVI Congreso Internacional ( Lima – 1982 ) . La imparcialidad del notario latino como característica esencial de su función. Este Congreso que trató casi el mismo tema actual, aunque en diferentes condiciones, tanto desde el punto de vista de la situación jurídica, como, evidentemente, desde la predominante actual política económica “globalizada” , gracias a la intervención de la nueva tecnología de información, consideró que el notario “ asumiendo una posición independiente frente a las partes contratantes, va de suyo que debe ser imparcial, procurando proteger igualmente los intereses de todos los otorgantes” y tiene en ello “ el deber de aconsejar a las partes sobre los medios más idóneos para conseguir jurídicamente los fines prácticos que se proponen al contratar o al otorgar el acto jurídico de que se trate  extremando la diligencia “respecto al contratante que, por cualquier razón , puede considerarse como parte más débil”. El Congreso entendió que “el notario como tal no debe constituirse en asesor económico de los interesados.” Esta afirmación , a la fecha, habría que matizarla en el sentido que puede no ser “asesor económico”, pero no puede ignorar la realidad económica de su entorno, del de sus clientes, y mucho menos, no opinar sobre las “ramas económicas” del actual Derecho que se encuentran considerablemente ampliadas . En cuanto a la situación del notario frente a los precontratos, a las “minutas”, a la “redacción impuesta” y a los  “contratos de adhesión , los estudiaremos en otra parte de este trabajo y allí veremos el resto de las recomendaciones de este Congreso .

 

h).- XVII Congreso Internacional (Florencia .- 1984 ) considerando que “los elementos esenciales de la forma auténtica y de la fe pública para el ejercicio de la profesión notarial son permanentes, y que otros de carácter material, pueden variar en el tiempo, siguiendo la evolución social y tecnológica”, propuso: “2.- Que se reconozca que, históricamente,  el notariado ha sido asesor de las partes, imparcial redactor del documento, y que por su carácter de jurista, se responsabiliza de su contenido, el cual tiene un valor de plena prueba probatoria y ejecutoria ; que para lograr su imparcialidad es necesario que se dedique exclusivamente a su función ; y que los organismos notariales han sido un factor importante para el resguardo de la ética, de los conocimientos técnico – jurídicos y de la responsabilidad de los notarios.” Agregando que el notario latino como profesional del derecho, “ejercita su actividad en forma autónoma e independiente.”.

 

 Este mismo Congreso , al considerar el tema “El notariado y las perspectivas para responder a las exigencias de los individuos y de los grupos” afirmó expresamente algo que el notariado uruguayo (de número ilimitado de notarios en ejercicio) ha comprobado por su propia mala experiencia, y es “Que no puede ser consentida ni hoy ni en el futuro la abolición de los principios que fijan un número discriminado de sedes notariales, ya que sólo en una sociedad en la que , a través de la seguridad económica, se garantice la independencia y la imparcialidad del notario, la profesión podrá ser ejercitada conforme a las demandas y a las expectativas de la colectividad y a la protección de los clientes.”

 

i).- El XVIII Congreso Internacional de 1986 (Montreal – Canadá ) se desarrolló casi a fines de una larga intromisión del Derecho Público sobre el Derecho Privado, especialmente sobre el Derecho Inmobiliario, campo habitual de la intervención del notariado latino, la que vino a terminar después de la caída del muro de Berlín en 1989 con la terminación de la “guerra fría”, la transformación de Estados Unidos en la principal potencia mundial, tanto militar como económicamente , y un resurgimiento de la autonomía de la voluntad que, lamentablemente, sufrió, al poco tiempo, los embates de la “contratación masificada” y de una política económica aplicada con criterios excesivamente fundamentalistas. No obstante, los participantes al Congreso advirtieron ya la influencia negativa de esa nueva forma de contratación, y avisaron “que la reglamentación por vía administrativa de tales cuestiones introduciría un factor ajeno a los ciudadanos y a la magistratura en la composición y resolución de los conflictos de intereses entre esos ciudadanos”, lo que efectivamente ocurrió varios años más tarde con nuestra Ley No. 17,250 de defensa del consumidor, a la que nos referimos reiteradamente en este trabajo . Terminó recomendando que “ 4.-Cuando la administración pública participa en la circulación de bienes o servicios, se hace especialmente necesaria la intervención del escribano, justificada por su imparcialidad, en tanto que él , sirviendo al ordenamiento jurídico mediante el cumplimiento de la fe pública, es independiente de dicha administración , lo cual hace del escribano el medio adecuado para realizar la justa composición de los intereses contrapuestos.”

 

j).- Por su parte el XIX Congreso Internacional ( Amsterdam – Holanda – 1989) agregó:

“...es fundamental que éstas (las partes) sean claramente informadas desde el inicio de las transacciones en cuanto a las consecuencias jurídicas de sus gestiones y la expresión efectiva de sus voluntades.” Este mismo Congreso estudiando “La representación voluntaria y la representación de las personas jurídicas en las relaciones internacionales” emitió, entre otros, el siguiente voto:”El notario, en la actividad jurídica que realiza debe garantizar una adecuada protección y tutela, no sólo al representado, a la contraparte, sino también a los terceros tanto a nivel nacional como internacional ; cuya intervención garantiza la independencia y la imparcialidad, en un marco caracterizado por la confianza que inspira a los terceros.” estos objetivos pueden ser cumplidos del modo más eficaz por el notario de tipo latino,

 

            Este mismo Congreso estudiando “La garantía que aporta la intervención notarial en las etapas preliminares a la celebración del contrato de compraventa”  emitió un voto a favor de respetar la libertad de las convenciones y consideró  fundamental que las partes “sean claramente informadas desde el inicio de las transacciones en cuanto a las consecuencias jurídicas de sus gestiones y la expresión efectiva de sus voluntades, entendiendo que “dado su saber jurídico y su experiencia desde la práctica”, nadie mejor que el escribano (notario latino) “para dar seguridad tanto al vendedor como al adquirente”. El Congreso recomendó asimismo “que con el fin de garantizar la seguridad de las transacciones se recurra al escribano para redactar el precontrato” situación que se da en nuestro país desde la ley No. 8733 de 1931 que reconoció la existencia y validez especial de la llamada “promesa de compraventa de inmueble a plazos”, que luego se extendió a las ventas al contado, con posibilidad de inscribirla en una sección especial del Registro de la Propiedad Inmueble, con intervención notarial, y que concede al comprador una especie de derecho real que lo pone al amparo de cualquier impedimento o problema que pueda sucederle al promitente vendedor, tales como embargos, gravámenes, quiebra, resistencia a escriturar, etc. Esto le permitirá al promitente comprador regularizar su situación por la vía de la demanda de escrituración judicial, una vez que pueda demostrar que ha cumplido con las obligaciones a su cargo, especialmente la referente al pago del precio convenido .

 

k) .- El XXI Congreso Internacional (Berlín – 1995 ) desarrollando el tema de la “Función pública y social del Notariado” consideró que: “d)  El notario ejerce sus funciones públicas de manera imparcial así como su independencia substancial, económica y personal en el marco de una profesión liberal, específicamente regulada, aportando así el notario su contribución específica a la protección del consumidor.”

 

Este Congreso notarial internacional se realizó ya en medio de la reacción, casi universal, del Derecho Público, contra las prácticas invasivas del “contrato de adhesión”, de las “cláusulas abusivas”, de las “condiciones generales de los contratos”, de los oligopolios, y demás prácticas que provocaron, primeramente en la Unión Europea, y luego en el resto del mundo, la aparición de la normativa de protección al llamado “consumidor final “ o “consumidor no profesional”, con importantes novedades como el “derecho a la información de buena fe “, y el más sensacional del “derecho de retracto, receso o de rescisión unipersonal por el comprador”, prácticamente sin expresión de causa, para protegerlo de formas de venta “sorpresivas o engañosas”, o el imponer una disciplina especial a la publicidad comercial de ofrecimiento de bienes y servicios, especialmente referidos a contratos generalmente de forma libre, o menciones obligatorias de garantía o seguridad del comprador contenidas en las mismas escrituras públicas .  Nuevas formas de garantía, como el fideicomiso, se aplican para garantizar entregas a cuenta del precio de compra de un inmueble que no está todavía terminado o en condiciones de ser escriturado definitivamente . Estas disposiciones han dado, en general, buenos resultados, pero en ocasiones o no han evitado los males denunciados o han complicado el tráfico comercial impidiendo a los consumidores protegidos la realización de sus contratos u objetivos, dado que la experiencia demuestra que no se puede pretender encasillar todas la variedad de posibilidades negociales en formularios previamente aprobados. Por otra parte, la legislación del consumidor incurre en el error de facilitar reclamaciones posteriores al incumplimiento pero , en la mayoría de los casos, no tiene efectos preventivos ni otorga seguridad jurídica de estricto cumplimiento por el proveedor de bienes o servicios objeto de cada contrato. Debe tenerse en cuenta que la mayoría de las relaciones contractuales denunciadas como “ de riesgo” no son las que provocan la intervención obligatoria del notario latino. Así por ejemplo, pocos son los riesgos de los compradores en materia inmobiliaria o de financiación hipotecaria, que cuentan con la asistencia y el asesoramiento previo del notario de su confianza y libre elección, el cual, es responsable de la legalidad, legitimidad y eficacia jurídica, tanto en vía probatoria como ejecutoria, del documento que autoriza , con un costo único y más reducido que si el consumidor requiere el asesoramiento de otros profesionales del Derecho . Y como se dijo en este Congreso: “El deber de imparcialidad del notario, asegurado por la libertad de escoger al notario de confianza, arroja como resultado la disminución evidente de los litigios en relación a los contratos que él mismo ha autorizado.”  Considera, como lo hemos dicho a propósito de nuestra ley reguladora de la relación de consumo que “ la protección  del consumidor que se obtiene recurriendo a la intervención del notario representa asimismo un buen equilibrio entre exigencias de control ( sin confiar, por otra parte , a la administración pública difíciles tareas de gestión) y exigencias de autonomía (ya que impone a las empresas límites más justos y flexibles). Reglas del tipo de las establecidas se explican en sistemas jurídicos que carecen de la transparencia propia de la intervención notarial latina, tal como ocurre en el anglo norteamericano. .

 

      l).-El XXII Congreso Internacional ( Buenos Aires – 1998 ) al considerar “Los derechos fundamentales del hombre y la misión del notario “ reafirmó que la aplicación de convenciones sobre los derechos (humanos) requiere una asistencia imparcial e independiente basada en la equidad, legalidad y justicia.”, proponiendo que “ La Unión y cada notariado miembro inicien gestiones ante las autoridades nacionales e internacionales a fin de evitar que las relaciones entre individuos y naciones sólo se rijan por una economía deshumanizada en detrimento de los más débiles.”    

 

            m).-El XXXIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Atenas. Grecia.-2001) sobre el tema :”La función notarial preventiva de litigios. El consejo y la mediación notarial como uno de sus instrumentos “ resolvió :” 1.-El consejo notarial (lo mismo que el asesoramiento notarial ) es la expresión específica de las funciones notariales legales en orden a informar al cliente sobre todos los aspectos de su asunto jurídico y a conformar la verdadera voluntad de las partes. El asesoramiento notarial representa, por sus peculiares características, una auténtica cultura de la prevención de los conflictos y de los litigios.” “2.-El consejo notarial se presta en el respeto al Ordenamiento Jurídico (aspecto característico de la función pública) y al mismo tiempo en el espíritu de un servicio prestado a los participantes en el mercado jurídico (aspecto propio de la profesión liberal) .” “3.- El consejo notarial es imparcial en relación a las partes implicadas, independiente de toda influencia inadecuada y estrictamente centrado en las necesidades legítimas del consumidor jurídico.”

 

            n) Unión Internacional de Magistrados.- Macao, 23 a 27 Octubre 1989) El notario (latino) es un oficial público que, por sus consejos, informa con imparcialidad a las partes de la naturaleza y de las consecuencias jurídicas de los documentos que ellos desean realizar, y en ese rol, devienen un agente de prevención de litigios..”

 

            ñ) Conferencia de Presidentes de los Notariados de la Comunidad Europea.  (Madrid, 23 de Marzo de 1990) Al definir la notario latino de esa jurisdicción agrega sobre el tema de imparcialidad :”Tanto por los consejos que él (el notario) da a las partes de manera imparcial más activa, como por la redacción de los documentos auténticos que así resultan, su intervención confiere al usuario del Derecho, la seguridad jurídica que él busca.”

 

            o) Unión Internacional del Notariado Latino.- (México- 2004) Bueno es reconocer, a esta altura de los comentarios, que el Notariado Latino no implica un solo régimen legal de ejercer el notariado, sino fundamentalmente su origen y el cumplimiento de principios comunes , que se consideran esenciales, de cuya actualización se ha realizado un proyecto que será precisamente puesto a resolución definitiva del próximo Congreso Internacional del Notariado Latino a celebrarse en la ciudad de México en el próximo mes de Octubre de este año 2004, y del que adjuntamos una copia como anexo A del presente trabajo. En este proyecto de “Principios” se destaca, aparte de la clásica “autenticidad”, la obligación del notario de “aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios”. En el artículo 2 de los mismos Principios se indica expresamente que la función notarial “es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.” agregando finalmente, en el artículo 17, del título reservado a la Deontología Notarial, que “El Notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.”, recogiendo los postulados de la nueva legislación de defensa del consumidor final .

 

15.- El asesoramiento imparcial previo al documento notarial.-

 

            Como ya  dije al referirme al tema de “Notariado y Economía”en un trabajo anterior,  la complejidad y cambios repentinos que caracterizan al derecho actual hace más necesario que nunca el apoyo al ciudadano común que pretende actuar conforme al ordenamiento jurídico en general. La contrapartida lógica a esta ampliación natural de la competencia de asesoramiento notarial es que el titular de esta función se encuentre en condiciones de brindar este servicio en forma totalmente idónea. Para ello no basta con la simple intención de mantenerse actualizado en el estudio permanente del derecho vigente, que puede ser un esfuerzo que supere a la intención individual . Es necesario que nuestros notariados nacionales aumenten las exigencias técnicas de ingreso a la profesión, por medio de las leyes  correspondientes, y nuestras universidades organicen, como ya tienen muchas de ellas, cursos de post-grado, seminarios, talleres, jornadas y congresos que mantengan no sólo al gremio notarial en condiciones de “calidad de servicio” (utilizando términos económicos) sino que ello trascienda al medio social al que pertenecemos.      En Europa se habla de la “formación permanente y continua”, y en algunos notariados, se está pensando en tests o determinadas pruebas que los colegas deberán realizar para demostrar que mantienen su competencia profesional plenamente vigente, lo que, en algunos países, han bautizado como “reciclaje profesional”.

            El otro supuesto, igualmente vinculado a este tema, es que la información, el asesoramiento, y aún el aconsejamiento, necesario para un negocio jurídico a realizar, comprenda distintas disciplinas profesionales. Esto nos lleva a la consideración del notario como y coordinador de las actividades de los demás especialistas en función de la necesidad de que él prepare los acuerdos previos necesarios para realizar el negocio en cuestión. La variante a considerar es si esa multiplicidad de disciplinas alrededor del mismo caso no se cumpliría mejor actuando por medio de una asociación colectiva, de un , al estilo de los que han formado los abogados en diversos países del mundo, sin perjuicio de respetar la responsabilidad personal derivada de la autorización final del documento. Cumplo en informarles que el notariado de China Popular, recientemente privatizado e incorporado a la Unión Internacional del Notariado Latino, tiene precisamente esta forma de actuar, a través de estudios notariales colectivos, donde es que se le ha reconocido personería jurídica a la y todos sus integrantes responderán en caso de responsabilidad civil, y todos son dueños de la clientela, de las instalaciones, y hasta del edificio de la oficina, si es que es de su propiedad. En caso de responsabilidad penal, desde luego, por su carácter personalísimo, responderá el autor del delito.  Además, es evidente que, en cualquier asunto, las profesiones de abogados, economistas y notarios están cada vez más relacionadas, y que las especializaciones de un mundo jurídicamente más complejo y cambiante nos permiten hoy hablar de , , , civilistas, , y tantas otras que comprenden a verdaderos notarios que se distinguen en ramas ya autónomas del Derecho.

            Creemos que ha llegado la hora de que nuestras organizaciones corporativas notariales estudien la conveniencia de admitir estos estudios multidisciplinarios, con las variantes necesarias en materia de arancel, distribución de gastos e ingresos, coordinación de la actividad del conjunto, para presentar un cuadro de servicios que se distingan por la calidad, la eficacia y la agilidad de sus prestaciones, sin aumentar excesivamente los costos, como sucedería de actuar todos ellos individualmente. . Como lo ha dicho nuestro estimado colega francés Michel Cordier, como presidente de la Comisión de Cooperación Notarial Internacional de la UINL, al hacer el balance del año 2001, “hay un estancamiento hasta regresión de los antiguos notariados en lo relativo al mercado de derecho mientras que globalmente el mercado jurídico aumenta de manera exponencial. Hay una estabilidad peligrosa en el número de documentos realizados por los notarios” lo que viene siendo confirmado reiteradamente en nuestro país por las recaudaciones de nuestra Caja Notarial de Seguridad Social, y por una falta de reacción del notariado en el servicio de las nuevas figuras jurídicas en general. Como lo dijimos en el Congreso Internacional del Notariado Latino en Atenas en 1971 al considerar el tema del “Notariado frente al mundo moderno”, los cambios para revertir esta situación deben provenir de nosotros, los notarios, porque poco o nada podemos esperar de los de afuera.

            Esa necesidad a que nos referimos que siente el ciudadano común de ser asistido, y hasta aconsejado, para tratar válidamente por los diferentes itinerarios jurídicos (al decir de Me. André Lapeyre) que se le presentan a poco que quiera realizar la más mínima actividad con consecuencias jurídicas, nos obliga a no vincular permanentemente la actuación profesional al documento público notarial, que puede legalmente autorizar, y que  puede considerarse como su obra jurídica más valiosa. Está sucediendo cada vez más a menudo que el servicio requerido puede ser sólo de asesoramiento, asistencia, información o aconsejamiento, en sus diversas variables, sin necesidad de culminar en documento “otorgado y autorizado”. Cuantas veces hemos sido consultados sobre la normativa aplicable a un caso concreto, simplemente para un mejor conocimiento técnico-jurídico del interesado (asesoramiento) que reglará su conducta futura, pero él conserva el dominio de sus asuntos y de la aplicación del asesoramiento recibido a su caso específico.

Nuestra LON no tiene una disposición expresa que imponga el asesoramiento de los otorgantes en forma previa a su otorgamiento y firma de los documentos que autorizamos . Sin embargo el artículo primero de dicha ley orgánica notarial (1878) dice claramente que “Escribano Público es la persona habilitada por autoridad competente para redactar, extender y autorizar bajo su fe y firma, todos los actos y contratos que deben celebrarse con su intervención entre los particulares o entre éstos y toda clase de personas jurídicas.” Esta definición legal goza de una actualización increíble para la época en que fue sancionada. Recordemos que otras legislaciones notariales de esa época acentúan el carácter del notario como  “funcionario público” y como “ autorizante”, tal  como la ley española del 28 de Mayo de 1862, que nos sirvió de antecedente en muchos de los capítulos de nuestra ley, y que en su artículo primero  dice: ”El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.” Igualmente la ley italiana del 16 de Febrero de 1913 lo define diciendo” Son funcionarios públicos instituidos para recibir los actos entre vivos y de última voluntad, darles o revestirles de fe pública, conservalos en depósito, y expedir, copias, certificados y extractos .” La famosa Ley de Ventoso de 1803 (Francia) reitera que los notarios ”son los funcionarios públicos nombrados para recibir todos los actos y contratos que las partes quieran o deban dar el carácter de autenticidad anexos a los actos de autoridad pública...”  Nuestra ley, de autor lamentablemente desconocido, por tratarse de una época de dictadura militar, cambia el concepto tradicional en la época de “funcionario público” por el de “persona habilitada por autoridad competente”, con lo que se elimina la discusión sobre el carácter de la naturaleza jurídica del agente de la función notarial, para entrar más cerca de la definición aceptada recién en el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires.- 1948)  de “profesional de derecho a cargo de una función pública” Gracias a lo acertado de nuestra definición legal, entre nosotros, está claro que no somos “funcionarios públicos”, en el sentido de ninguna dependencia del Estado, sino en el mucho más amplio de “ persona habilitada por ley a cargo de una función pública”, en una situación que Couture gustaba comparar con la de los “peritos judiciales” o la de un “miembro de una mesa electoral”.

 

De la misma manera , en materia de competencia notarial , nuestra ley pone de manifiesto que la misma se extiende mucho más allá del “dar fe”, para poner de manifiesto, a texto expreso , y de una manera mucho más activa, la facultad del escribano de “redactar y extender” los documentos que después  autorizará , “bajo su fe y firma”. Por consiguiente va  sin decir que el que debe “redactar y extender “ un documento por orden de uno o varios terceros, debe explicarles su contenido, su alcance y asegurarse de que han entendido el mismo para poder recoger su otorgamiento en forma conciente y voluntaria., pues de no entenderlo no lo harían suyo .Como dice nuestro querido maestro D. Juan Vallet de Goytisolo, el “redactar” de nuestro texto legal debe entenderse en el sentido de “dar forma legal” Ambos imponen, como requisito, de los notarios, el de su imparcialidad.” entrelazando “la función profesional de artesanía jurídica de asesoramiento, traducción, previsión y conformación de la redacción de los negocios jurídicos) y la función pública de control de legalidad y autenticación, que se reúnen en el notario de tipo latino.

 

“Investido de esa imparcialidad, el notario a veces actúa de hecho, con su experiencia práctica y saber jurídico, como un árbitro que – como advierte Rodríguez Adrados – “necesita ser libremente aceptado, tanto en su tácito nombramiento como en sus dictámenes, que nunca impone, sino que sólo propone o , a veces , meramente expone , señala las respectivas ventajas e inconvenientes para una y otra parte, de las distintas soluciones, sin llegar a proponer ninguna “.”Así la intervención notarial resulta dotada de la mayor eficacia en orden a la seguridad jurídica , en cuanto implica la garantía de estar aunados: el ajustamiento al derecho y la autenticidad .”

 

En la actualidad ya nos hemos referido a la obligación legal expresa de informar establecida por nuestra Ley de relaciones de consumo (No. 17.250) en su artículo 6, inc. C) cuando establece que uno de los “derechos básicos de los consumidores” es el de “la información suficiente, clara y veraz” .

 

La complejidad del Derecho actual y la invasión de información más o menos auténtica que rodea a todo ciudadano ha hecho más necesario que nunca el aporte profesional de información, asesoramiento o aconsejamiento en las etapas previas a la realización de todo negocio y de todo documento que lo contenga. Durante mucho tiempo se discutió en doctrina los alcances de esta obligación profesional del notario y la responsabilidad derivada de su incumplimiento total o parcial  La primera intervención notarial se produce en lo que Rodríguez Adrados llama “función de adecuación necesaria”. Oída la expresión de voluntad de las partes se impone” una adecuación del supuesto de hecho práctico al supuesto de hecho abstracto previsto por la ley”. Es lo que el Reglamento Notarial Español llama “interpretar la voluntad de los otorgantes “(Art. 147.1) adaptándola a las categorías y formalidades que el ordenamiento jurídico pone a  disposición de las partes y del jurista que las asesora, con sus distintas posibilidades de acomodación que llegan hasta la posibilidad de crear una conformación jurídica enteramente nueva, distinta a todas las previstas pero acorde con las libertades permitidas o no prohibidas por la norma .

 

 

 

16.- Diferencia entre información, asesoramiento y aconsejamiento.

 

            En primer lugar, en esta etapa, hay necesidad de distinguir los conceptos de información, asesoramiento y aconsejamiento  como expresiones con contenido diferente.  La información jurídica la cumple el notario a diario con respecto a otorgantes de sus documentos y a clientes que vienen a consultarlo por su opinión técnica en asuntos personales que pueden tener consecuencias jurídicas aunque no tengan relación con ningún documento notarial, ni siquiera con algún asunto puesto bajo la dirección o intervención del notario. Lo que dijimos antes de la complejidad o especialización del derecho actual hace que el ciudadano común necesite, más que antes, de una información técnico-jurídica que lo oriente en los distintos y difíciles itinerarios que se deben cumplir a menudo en instancias no tan importantes de la vida jurídica de cada individuo, y para lo que él necesita previamente munirse de alguna información que le alumbre el camino de su conducta y de las eventuales consecuencias de la misma . Este tipo de información no sólo la cumple el notario “a diario” con relación a sus “clientes”, amigos y parientes, sino que la mayoría de las veces lo hace en forma gratuita, y como decía nuestro colega francés Francois Challeil, muchas veces “al vuelo”. Este aporte profesional supone una “información”, generalmente del régimen jurídico correspondiente a una situación referida, con respecto a la cual el notario no opina ni aconseja, dejando que su cliente asuma la interpretación personal de la información que le está brindando y saque sus propias conclusiones sobre la conducta que más le conviene al respecto.

 

El eminente notario español D. José       Bellver Cano decía que “el Magistrado – Notario aconseja, enseña, forma y recoge la determinación jurídica, y aprobándola, le presta sanción”

 

            El asesoramiento implica, por su parte, una opinión técnica sobre un caso concreto en el que se desarrollan las distintas características del mismo a efectos de que su titular pueda comprender su naturaleza y consecuencias. Para el caso de existir mas de una solución posible al caso planteado, el asesoramiento implica el desarrollo de esas posibles diferentes soluciones a efectos de que la decisión la adopte en definitiva el que será titular de la misma, sin que el notario tome partido por alguna de ellas. Se trata de una información “aséptica” de todas las variantes eventuales que pueden moverse alrededor de un asunto concreto, con todos sus riesgos y posibilidades, pero que deja al interesado en total libertad para adoptar su decisión y comunicarla al notario, sin que éste normalmente emita opinión alguna sobre la resolución adoptada , salvo caso de advertir error manifiesto en lo explicado previamente. De esta intervención profesional hasta ahora no quedaba constancia alguna de cómo se había desarrollado esta escena que describimos entre notario y sus interesados. Esta situación debe cambiar a partir de la ley de defensa del consumidor y cada notario deberá tomar la precaución de precaver prueba sobre el asesoramiento brindado.

 

            En cambio, el aconsejamiento comprende un trabajo profesional diferente en el cual el cliente le plantea al notario el problema que le aqueja para que él lo tome a su cargo, lo estudie, desarrolle, generalmente por escrito, las distintas posibilidades para su más correcta solución, y emita una opinión fundada sobre su preferencia en materia de la más conveniente para su consultante. Como dije, esto es un trabajo diferente, donde el problema es tomado por el notario y al estudiarlo puede requerir el concurso de otras profesiones, especialistas, consultantes o asesores, y emite un informe donde asume su propia responsabilidad de “aconsejar” cual es la solución más favorable a los intereses de su cliente. Este trabajo supone, además, reintegro de gastos y honorarios aparte de cualquier documento a que pudiera llegarse como consecuencia del consejo brindado, lo haga o no el mismo notario..

 

            Desde luego, la imparcialidad debe cubrir a todas estas formas de intervención profesional donde el notario actúa más como jurista que como fedatario. Todos los informes, asesoramientos y consejos deben ofrecerse sin ninguna mancha de interés, preferencia o sentimiento que altere el principio antes referido. Es de tener en cuenta que esta intervención profesional notarial en las etapas previas al acuerdo entre las partes y al documento consiguiente es cada día mas frecuente, dada la complejidad de los negocios actuales que obligan a un asesoramiento, precisamente como condición previa a la resolución sobre un negocio a realizar

 

            Como dijo nuestro Maestro Esc. Rufino Larraud: “La labor más activa, de asistencia o asesoramiento jurídico – en verdad – representa la mayor parte de la actividad profesional”. Ya Carnelutti había llamado la atención de que si la profesión de notario se reduce verdaderamente a la función documental, “su figura aparece mutilada”, porque a poco que estudiemos la función notarial vamos a advertir de su complejidad y vastedad que se desarrolla, en primer término, en la comprensión de la intención expresada por las partes, y en la interpretación jurídica de la misma que sólo el notario puede hacer , en su intervención en los intereses en juego entre las partes, según ya dijimos, donde actúa como un verdadero mediador, pasando por la legalidad del juicio de valor de lo que se pretende realizar hasta llegar a la conformación de esa voluntad jurídica expresada, traspasada a un documento, no sólo jurídicamente apto de ser eficaz, sino moldeado y estructurado de acuerdo a una técnica que lleve a una sola interpetación válida y posible de aquello que se quiso afirmar con el otorgamiento y rubricar con la firma correspondiente. El notario hace siglos que ha dejado de ser el simple “tabulario” o “scriba” de documentos, en un medio social caracterizado por la ignorancia en tal sentido, para transformarse en un “operador jurídico”, como gustan decir los economistas, que ilustran “ a las partes sobre lo que les puede interesar respecto de los documentos que autorizan y hacerles comprender su alcance y consecuencias.”

 

            Ha sido Antonio Rodríguez Adrados el que, con su claridad de siempre, ha definido a las dos misiones fundamentales del notario, que son la de autenticidad y la de consejo, las  que engendran dos deberes correlativos: el deber de autenticidad y el deber de consejo; ”obligación esta última que puesto que < deriva de la esencia misma de las funciones de notario>; no tiene, por tanto, origen convencional, sino legal y su infracción desencadena una responsabilidad extracontractual.” La mayor parte de la doctrina  considera que ni siquiera la presentación de un predocumento privado realizado por las partes antes de la intervención de su notario, exonera a éste, primero, del control de legalidad del mismo, ( ¡desde luego!)  para poder abrir el paso de su intervención, ni de explicar a los interesados el alcance y consecuencias que operará en sus vidas la transformación de esa primera convención entre ellos en un documento público notarial

 

            El alcance de ese deber de asistencia,  y hasta de consejo, depende fundamentalmente de la situación socio-cultural y económica de los otorgantes. Lo importante es “ilustrar a las partes sobre el alcance de sus compromisos” y tener la seguridad de que ellos los han entendido cabalmente. Debemos tener en cuenta que cuanto mayor es la ignorancia de un otorgante en el tema jurídico en discusión, más es su confianza hacia lo que dice el notario que interviene, y más será la responsabilidad de éste de aclarar más y más su pensamiento para asegurar que la “buena fe” con que contrata ese otorgante está complementada por la exacta comprensión de las obligaciones que asume. Aquí llegará la hora , muchas veces, de prescindir del lenguaje, a veces, excesivamente técnico de nuestros documentos para explicar cada detalle, una y tantas veces sea necesario, en lenguaje  capaz de ser entendido por todos los comparecientes.

 

            Que el notario sea imparcial como titular de una función pública no parece una cosa muy especial, porque es lo que se espera de todo funcionario público, aunque la realidad puede ser diferente si tenemos en cuenta que todos ellos están sujetos a jerarquía, lo que podría alterar el concepto estricto de imparcialidad . El notario, como dijimos, no está sujeto a jerarquía, sino a contralor de legalidad, y como profesional de derecho también está estructurado legalmente como obligado a una prestación de servicios en forma imparcial. El notario debe ser, en todos los casos, asesor imparcial de las partes intervinientes y redactor imparcial de los documentos que le corresponde “redactar, extender y autorizar”, según señala acertadamente nuestra ley orgánica notarial. Estas imparcialidades se produjeron en ese mismo orden en la historia del notariado latino, si tenemos en cuenta que el notario fue primero redactor y mucho después, autenticador.

 

Conste que este “deber de consejo”a cargo del notario ha sido recogido por nuestra propia Suprema Corte de Justicia, como máximo órgano disciplinario del notariado nacional, en una resolución citada por el propio Prof. Larraud, donde comienza reconociendo “que la responsabilidad civil del escribano por incumplimiento del deber de consejo es hoy sostenida uniformemente por los autores”, y termina sancionando a una escribana por “no haber cumplido con el deber de consejo, ya que no instruyó a sus clientes respecto a las repercusiones jurídicas de los actos que realizaban.”

 

            Aceptamos, como dice Antonio Rodríguez Adrados, que hay un notario-intérprete, más un notario - documentador más un notario - fedatario, en una sola realidad unitaria cuando hablamos de los documentos públicos notariales, aunque según de los documentos que se trate encontraremos más influencia de una que de otra de dichas funciones notariales. Así por ejemplo en las actas notariales, el notario es más documentador y fedatario,  que tiene que recoger los hechos que se presentan ante sus sentidos así resulten contrarios a la voluntad y al interés del requirente, mientras que en las escrituras públicas asume más importancia la función del notario-intérprete que siempre tiene en cuenta la intención, la voluntad y el resultado pretendido por las partes, y trabaja en función de ello y para ello.

 

            Esta distinción entre los distintos aspectos de la función notarial , y la diferente influencia de cada uno de ellos, incluso dentro de una misma intervención profesional,  ha llevado a algunos autores a diferentes posiciones en cuanto al deber de imparcialidad del notario, como indica el notable notario español D. Manuel González Enriquez en un trabajo muy importante y detallado sobre este mismo tema . Para una de esas posiciones “el notario debe hacer algo más que asesorar a las partes y recoger fielmente su voluntad o sus manifestaciones , debe además buscar para los problemas que ante mí se planteen las soluciones que estime más justas y convenientes.” Con el agravante de considerar que si los otorgantes insisten en su posición, aunque sea lícita, pero el notario la considere injusta para alguna de las partes, puede denegar su intervención, convirtiéndolo, en cierto modo “en Juez de las relaciones jurídicas de los particulares”, lo que para algunos parece excesiva, pero que últimamente entre nosotros no es  descabellada si pensamos en el principio de buena fe y de justo equilibrio entre las partes a que hace permanente referencia la actual ley que regula las relaciones de consumo , más alguna moderna interpretación que se ha dado a las clásicas disposiciones de nuestro Código Civil en materia contractual, especialmente en materia del “error de hecho” a que se refiere el Artículo 1271 del CCU,. Otra interpretación sobre el mismo tema acepta el deber del notario de informar y asesorar a las partes, y hasta llegar al consejo sobre soluciones legalmente posibles al problema planteado por las partes, pero que una vez cumplida esta instancia, debe “respetar plenamente la voluntad que en definitiva formen los interesados y limitarse a recogerla fielmente y con la formulación técnica más acorde “, con la decisión de aquellos a quienes les corresponde la titularidad de los derechos y obligaciones en juego en cada asunto en trámite, con la única excepción de que esa decisión sea manifiestamente ilegal (en sentido amplio) o vaya contra la moral o las buenas costumbres, como dice en materia de causa de los contratos el artículo 1288 del CCU, o viole el principio de la buena fe a que se refiere el artículo 1291 CCU y otros casos  de similar valor subjetivo...

 

Nos parece más acertada esta última posición que combina mejor el tema de la imparcialidad del notario con el de su responsabilidad por omisión de asistencia, como podría resultar de su decisión de no autorizar el documento por no compartir la posición de los otorgantes que, aunque legítima, difiere de su posición en cuanto a la justicia, la buena fe, el equilibrio entre las partes, sin perder de vista la posición actual de evidente protección a los consumidores. En definitiva la postura del notario siempre debe ser la de armonización de los intereses en juego, “por lo que antes habrá de procurar por lo general la transacción que imponer una concepción absoluta de lo justo”.. Es en definitiva, como bien lo aclara el autor referido, la diferencia “entre la justicia como imposición” como la ejercen los jueces, y “la justicia como simple orientación subordinada a las posibilidades de transacción” como lo puede hacer el notario, que no tiene la facultad de decidir por encima de la voluntad de las partes. Recordemos como principio de conducta que “Las garantías que la Ley impone a la función notarial están dirigidas a proteger la verdad, no a proteger la Justicia.”

 

            Pero lo  importante a destacar es que esta etapa de intervención profesional del notario anterior a la ejecución real de lo que se proponen los requirentes del servicio constituye el contacto  mas importante que vincula a nuestra profesión con la necesidad

social que satisface, que tiene relación con la aplicación espontánea y voluntaria del Derecho, y que ha sido generadora del valor más importante que nos liga al sentimiento común de nuestra sociedad, o sea, la confianza que merece el notario por el solo hecho de su libre elección, y fundamentalmente por el peso  de su opinión jurídica y por la fuerza del documento que entrega a sus usuarios.

 

            Acertada es la posición del actual Presidente del Consejo General del Notariado Español, Not. D.Juan Bolás Alfonso,  cuando en su conferencia de este año (2004) sobre el tema:”El papel del notariado europeo en el nuevo espacio jurídico y económico” asocia el concepto de la imparcialidad notarial al de la “seguridad jurídica” a la que tiene derecho todo ciudadano, afirmando que “la seguridad jurídica exige no sólo leyes claras y suficientes y una tutela judicial efectiva sino también mecanismos preventivos que:

a)      Hagan accesible al ciudadano un asesoramiento imparcial y equilibrador en el momento de la contratación que le permita conocer las reglas de juego”, agregando que “el notario tiene el deber de información y consejo jurídico a las partes al elaborar el documento público. De esta forma el notario contribuye a mitigar, en su caso, las asimetrías o desequilibrios informativos, pues, como jurista imparcial, debe velar por el equilibrio contractual, protegiendo especialmente a la parte menos informada frente a la que tiene una posición dominante.”

 

Las consecuencias de esta ajustada intervención en la formación del acto o negocio jurídico, en forma previa a la instrumentación, resultan en beneficio de los propios otorgantes, porque, como bien dice Juan Bolás,  “La corrección de las citadas asimetrías informativas entre los contratantes, sin necesidad de otros operadores,(especialmente jurídicos) con la consecuente disminución de los costes de transacción, de  manera que la intervención notarial más que un coste añadido a la transacción es una pieza del marco institucional que evita mayores costes.” Lo que beneficia también a toda la seguridad del tráfico jurídico, como lo demuestra el mercado inmobiliario, que se produce obligatoriamente a través de la intervención notarial, y que ha generado un sistema de total tranquilidad social en cuanto a la tenencia, posesión y trasmisión de los inmuebles de todo el país.

 

17.- Importancia de la “primera audiencia”

 

Todas esas consecuencias nacen en el momento de la “primera audiencia” y es conveniente que lo tengamos en cuenta. Como dijo D. Fernando Monet y Antón (Notario de Valencia-España) en un trabajo en colaboración con un grupo de notarios de la misma ciudad presentado al X Congreso Internacional del Notariado Latino (Montevideo – 1969) sobre el tema “El Notariado frente al Mundo Moderno”, “Evidentemente el Notario es quizás el jurista más próximo a los particulares. En cuanto que le buscan como depositario de su confianza y de su confidencia, en cuanto que ponen en sus manos la busca de la solución más acertada para sus intereses concretos, en cuanto que ponen de manifiesto a su presencia sus apetencias y sus necesidades. Y lo hacen con la seguridad plena de que el Notario calibrará el cuadro de necesidades y deseos con el cuadro de legales posibilidades, de suerte que su solución concreta, el resultado que ofrezca, será la óptima satisfacción de las necesidades manifestadas conforme pueden y deben ser atendidas.”

 

            Tampoco podemos dejar de tener presente la duda que nos transmite  nuestro ilustre colega español D. Luis Figa Faura preguntándose cual es la posición correcta en nuestra tarea de asesoramiento, “lo que el cliente exige de nosotros son seguridades, no inseguridades; solamente con una plena seguridad en la base de partida se puede aplicar con confianza el esfuerzo que dispara la propia existencia hacia el futuro. Pero ¿Cómo proporcionar esta seguridad, si nosotros somos los primeros en carecer de ella ¿ Quizás la verdadera función del notario sea ésta: la de proporcionar seguridades que él no siente, pero que la sociedad exige ; la de asumir las consecuencias de un desacierto, que él sabe siempre posible, pero del que no puede hacer partícipe al que pide su asesoramiento. No sé si estoy en lo cierto: pero si ésta fuera la función del notario, tendría muchos más motivos para sentirme orgulloso de la profesión que he elegido. “

 

            La importancia de este asesoramiento previo al que me estoy refiriendo lo puso de manifiesto nada  menos que el Papa Pío XII el 5 de Octubre de 1958, al saludar al V Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Roma- Italia, al decirnos: “¿No ocurre frecuentemente que las partes se presentan ante el notario sin tener una noción clara y firme de aquello que desean, de los motivos que les mueven, de las formas que su acto debe revestir para estar de acuerdo con la ley, de las consecuencias que de él se derivan? El notario se esforzará, pues, en poner en claro todos estos elementos . Mostrará aquello que, en los deseos expresados por las partes, no coincide con las disposiciones legales o , aún más, con los principios de justicia y de equidad. Será así el consejero de las partes y el depositario de su secreto. “, agregando definitivamente en el mismo discurso:” Porque las leyes mismas no son un absoluto ; ceden el paso a la conciencia recta y bien formada, y precisamente, se reconoce al verdadero hombre de leyes, sea juez, abogado o notario , en la competencia aportada a la interpretación de los textos en relación con el bien superior de los individuos y de la comunidad.”

 

Mucho más próxima en el tiempo es la resolución del Parlamento Europeo del 18 de Enero de 1994 que refiriéndose a las características comunes de los entonces miembros de la Comunidad Europea señaló :

 

”1º..-Delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas (ya señalamos nuestra posición contraria a la conceptualización de “delegación parcial de la soberanía del Estado” para definir al notario y a su función que son creación típica de una ley destinada a asegurar la necesidad social de la aplicación espontánea del Derecho, lo que va mucho más allá del concepto político de “Estado”).

“2º.-Actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma de una profesión liberal pero sometida al control del Estado... (En nuestro régimen de notariado de ejercicio de número ilimitado mal podemos hablar de “cargo” y sí de “función pública”).

“3º.- Función preventiva a la del juez, en cuanto a que se elimina o reduce los casos de litigio.

“4º.- Funciones de asesor imparcial

 

Aún más detallada es la legislación alemana (Artículo 17.1 y 2. del BeurkG) citada por el Presidente del Notariado Español D. Juan Bolás Alfonso “...el notario debe conocer la voluntad de las partes, clarificar los hechos, instruir a las partes del alcance jurídico de la operación y reproducir en el documento sus declaraciones en términos claros y sin equívocos. Debe asegurarse de que no hayningún  malentendido  y que las partes menos expertas no están en desventaja. En caso de duda sobre la  LEGALIDAD DE LA OPERACIÓN o sobre la voluntad real de una de las partes el notario debe advertirlo y , en su caso , negar su actuación. “ Brillante resumen legal de todos los principios a que hemos hecho referencia sobre este tema de la imparcialidad en el asesoramiento previo a la documentación.

 

Es de justicia reconocer que toda la doctrina notarial española de la primera mitad del siglo pasado, que tanto hizo por el desarrollo de la función notarial y de la autonomía del Derecho Notarial, tal como está reconocido desde el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), siempre puso de manifiesto esta función de asesoramiento previa a todo tipo de documentación, la que no puede ejercerse con éxito si no es partiendo del principio de imparcialidad, visto lo habitual de los intereses contrapuestos entre las partes requirentes. Así por ejemplo. D. José Bellver Cano habla de la “Facultad de Aconsejamiento, como forma de captar el acto jurídico y de prepararlo para el documento. “ Por su parte, Castán Tobeñas dice que la función notarial es Directiva, Modeladora y Autenticadora, correspondiendo a la primera parte de ella la tarea de asesoramiento, información y conciliación”, destinadas a coordinar la asistencia técnica que las partes necesiten. Por su parte, Sanahuja y Soler sostiene acertadamente que la función notarial comprende:”1) Autenticación; 2) Legalización ; 3) Legitimación , 4) Configuración Jurídica ; 5) Ejecutoriedad “. Es precisamente con la “Configuración Jurídica” que el notario crea “una forma jurídica interna, que la haga apta para ser revestida de una forma instrumental” comprendiendo :

a)                           Dirección de los intereses. Dirigiendo a las partes para que el acuerdo entre ellas permita la realización del acto

b)                           Legalización genérica ,(Forma de Validez). Calificando legalmente la factibilidad del acto y dotándolo de todos los requisitos necesarios para su validez, eliminando todo lo que pueda ser contrario a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Esta legalización es positiva , cuando el escribano adapta la voluntad de las partes al derecho vigente, respetando rigurosamente sus determinaciones para obtener el máximo de efectos conforme al fin que se desea alcanzar. Y esa legalización es negativa cuando el escribano rechaza las pretensiones antinormativas de los requirentes, o contrarias a las orientaciones de la jurisprudencia o de la doctrina pacíficamente aceptadas.

 

c)                           Legalización Específica.- Adaptación del acto a la categoría jurídica que le pueda corresponder o creando una forma atípica, con lo que forja un derecho vivo, con multitud de formas contractuales, destinadas a satisfacer específicamente la voluntad consentida por las partes.

d)                           Legitimación. (Forma de Eficacia) Estudia la relación existente entre el sujeto y el objeto del acto o negocio, y las relaciones jurídicas que le sirven de base, que lo habilita para realizar con eficacia dicho negocio,  de forma de cumplir con el principio de que “la escritura pública se prueba totalmente a sí misma” sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria .. Se concreta en el examen de todos los presupuestos necesarios para la habilitación jurídica del objeto o de los sujetos del acto o negocio y la comprobación de los justificativos correspondientes.

e)                           Configuración Jurídica .  Creando la estructura adecuada y concreta, desarrollándola mediante estipulaciones o normas individuales.

f)                            Documentación . Correspondiente a la materia tangible de la forma jurídica adoptada, convirtiendo al documento en el sostén o soporte del acto o negocio jurídico a realizar.

g)                           Autenticación . (Forma de autoridad o de verdad) que , como dijo nuestro querido Prof. Esc. Julio R.Bardallo es el resultado de tres momentos concurrentes: Evidencia – Representación – Autorización. Los hechos presentes constituyen el complejo acto-negocio y deben ser evidentes para el notario autorizante conforme al principio de inmediación que regula el ejercicio de la fe pública. El resultado es la calidad de auténtico o verdadero que la ley atribuye al documento autorizado, con su valor de “plena prueba” que basta por sí misma para justificar la decisión de un juez  para dar por  acreditado el hecho controvertido, abriendo la vía ejecutoria para la más rápida concreción del derecho lesionado.

 

 

  Ya Joaquín Costa , autor de la famosa frase “A notaría abierta, juzgado cerrado”, sostenía que la imparcialidad funciona en relación directa con la función cautelar del notario, que es la que más contribuye a la finalidad antilitigiosa de la función notarial.  Personalmente considero, después de una larga experiencia de ejercicio profesional , que esta labor del notario de asesoramiento jurídico e imparcial de todos los interesados, previo a la realización del acto o documento que corresponda, es la más apreciada socialmente porque se desarrolla en un fructífero diálogo entre ellos, con participación activa de todas las partes, de lo que resulta una ampliación de experiencia de vida igualmente válida para los participantes, incluyendo, desde luego, al propio notario .

 

En resumen, la redacción del documento es normalmente una posterior y feliz consecuencia de estas audiencias previas donde se pone de manifiesto la capacitación jurídica del notario, su rápida comprensión de la intención de voluntad expresada por las partes, y especialmente , se materializa el ejercicio de su imparcialidad en la confrontación entre los diferentes intereses en juego. Es una especie de examen oral de imparcialidad que el notario expone a la consideración de todos sus requirentes .Creo que en el desarrollo de esta actividad profesional especializada se juega  la supervivencia del notariado de sistema latino, porque ella depende del propio notario y significa el cumplimiento de bases esenciales de nuestra institución que siempre lo consideran como “consejeros desinteresados de las partes”, como ya se expresaba en la exposición de motivos de la famosa ley francesa de Ventoso , de marzo de 1803 que, haciendo referencia a esta función a cargo del notario, dijo que “ Para el reposo de las familias ... al lado del juez y del sacerdote, al lado de los funcionarios que concilian y que juzgan las diferencias, la tranquilidad pública exige otros que  consejeros desinteresados de las partes” redacten sus compromisos con claridad, dándoles el carácter de documento auténtico y la fuerza de una sentencia en última instancia... Estos consejeros desinteresados, estos redactores imparciales ... ellos son los notarios” .

 

18.-La negativa a intervenir

 

De esa “primera audiencia “ a que nos referimos puede surgir la voluntad de las partes, que necesita “ser adaptada a los fines del Derecho, por medio de la “traducción jurídica” a que se refiere Carnelutti, que agrega que muchas son las veces que se requiere una investigación a fondo de la voluntad expresada por los interesados porque, bajo una apariencia jurídica, puede ocultar lo que él llama “voluntades incompletas, imprevisoras, erróneas, deformadas, discordes, o, lo que es peor, ilegales.” Todas y cada una de las cuales, antes de descartarlas o de negarle la intervención profesional, la buena técnica, y nuestra propia responsabilidad personal, impone ofrecer a los requirentes soluciones alternativas que les permitan llegar lo más cerca posible legalmente de sus aspiraciones, y ponerlas a su decisión definitiva.

 

Si nos preguntamos que debe hacer el notario cuando no puede evitar que un contrato sea convenido en forma distinta a lo por él aconsejado, o más, cuando lo convenido supone una manifiesta ventaja de una de las partes sobre la otra, aunque manteniéndose dentro de la legalidad , la respuesta tiene que ver con lo que contestemos a otra pregunta que hace Rodríguez Adrados al respecto: ¿ El notario se puede convertir en juez de las relaciones jurídicas de los particulares en el momento de su nacimiento ?, o, ¿ Puede el notario aplicar sus propias concepciones sobre lo justo e injusto en el campo de la normación de relaciones derivadas de la autonomía privada? Aunque hay autores que entienden que todo contrato debe partir de la base de lo que es justo y llegan a justificar la abstención de actuar profesionalmente en estos casos, la mayoría entiende que, a la hora de las decisiones, el notario ha de adoptar una actitud fundamentalmente pasiva, porque debe primar la voluntad que “formen” los interesados, y limitarse a recogerla fielmente “y con la fórmula técnica más acorde con su espíritu” teniendo en cuenta que, estrictamente, el notario sólo podrá negarse a la autorización del documento solicitado cuando la solución infrinja a “la ley, la moral o las buenas costumbres objetivamente considerados tales conceptos.”, porque el “notario no decide ni juzga conductas” y podrá opinar sólo en el terreno del asesoramiento, pero no llega a su actividad redactora y autorizante durante las que debe aceptar lo acordado legítimamente por los interesados. Resumiendo, que se mantiene el principio de que “el negocio es de las partes y no del notario”, quién está obligado a mantener el ámbito de libertad de los contratantes, sin descuidar la defensa del más débil, lo que ya es un deber legal, de acuerdo a la actual legislación de defensa del consumidor. Todo lo dicho  es con la reserva de que la asistencia a prestar a los otorgantes dependerá de la situación de cada uno y de la naturaleza del negocio a realizar.

 

También debe quedar claro que, negar nuestra intervención por la ilegalidad que se pretende, o por los demás errores posibles de las partes, no justifica no asesorarlas debidamente sobre sus otras posibilidades de realizar lo que pretenden dentro del marco positivo.  Muy posiblemente la negativa precipitada o simplista de prestar nuestra función, generará responsabilidad personal del notario, al tenor del artículo 60 de nuestra LON ya referido, por omisión de asistencia, o por lo menos, por no haberles brindado todo el apoyo que ellos merecen en la búsqueda y logro de sus fines concretos. Esto es lo que la doctrina llama “interpretación de la voluntad de las partes”de acuerdo a la definición de notario público aprobada por el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires.- 1948). Solamente con un aporte completo de nuestra profesionalidad y de nuestra experiencia podremos llegar a lo que será la “voluntad verdadera de las partes”, según feliz expresión de González Palomino. Yo diría, “conformar la voluntad de las partes  de acuerdo a lo por ellas manifestado, dentro de lo que es posible legalmente” o , “por los itinerarios jurídicos que la ley permite” de acuerdo a expresiones del notario francés A. Lapeyre.-

 

19.-Como cumplir con el “deber de asesoramiento”

 

            Es Vittorio Di Cagno el que refiere que “el notario tiene el deber-poder (que la ley italiana le atribuye de manera exclusiva) de indagar la voluntad de las partes” para asegurar “que la voluntad del particular sea compatible con la voluntad colectiva basada en el ordenamiento jurídico”, lo que impone el control de legalidad. Hace derivar de ello “una obligación típica del notario “latino”: el deber de aconsejarsu propia ignorancia.” “ “Se trata de un deber de asegurarse que la voluntad libre sea sin error u otro defecto en la declaración de la parte. En el sentido opuesto, recíproco, y concordante, se trata de uno de los derechos fundamentales del ciudadano, sobre todo en una época en la que el fenómeno de “descodificación” y de diluvio de leyes y normas especiales es verdaderamente ilimitado y universal.” Termina Di Cagno con la conclusión irrefutable que “ un corolario natural del deber de aconsejar es para el notario el deber a su propia formación continua...en ningún sistema un notario latino podrá llevar como excusa a la violación del deber de aconsejar,

 

            Conforme con esta opinión de Di Cagno y la necesidad de una preparación especial, permanente y continua en materia jurídica muy amplia (evidentemente, actualmente  con ramificaciones económica) resulta que el propio XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Atenas en Octubre de 2001, dijo al respecto:”6.- En cuanto al contenido, el consejo notarial cubre todos los aspectos de los asuntos jurídicos, incluso, como una especialidad notarial clásica, cualquier información en materia internacional o transfronteriza y en materia de Derecho Internacional Privado. En este sentido, el consejo es ilimitado y la preparación del notario – siempre mantenida por una formación continua – debe dominar todas las dimensiones de la consulta formulada.” con lo que se amplía mucho el deber de consejo que venía de nuestros primeros congresos internacionales, y de la doctrina notarial clásica .

 

Esta parte de la función notarial es quizás la más difícil de llenar por su exigencia profesional en cuanto a la alta capacitación jurídica y actualización que ella exige. Y no nos engañemos, para poder cumplir a cabalidad con tan compleja labor el notario no puede ser un ignorante en las políticas económicas que se están aplicando, en la influencia de los procesos de integración, en la incidencia del derecho tributario sobre cada una de las soluciones que pretende aportar, en cual es la solución posible más ventajosa para decidirnos a ofrecer, según la situación especial de cada uno de los integrantes de las partes. Es necesario tomar conciencia que el notario actual tiene que tener en cuenta a las nuevas ramas del Derecho, vinculadas fundamentalmente a principios económicos que han adquirido total predominancia en las nuevas soluciones jurídicas, y para ello, debe realizar estudios de especialización en ellas. Así por ejemplo, el notariado francés tiene un Centro Nacional de Enseñanza Profesional (C.N.E.P.N.) que, después de cuatro años de práctica profesional y un examen de verificación de conocimientos, expide un certificado de especialización en las siguientes materias:

 

a)       Derecho del urbanismo y del medio ambiente

b)       Asesoría en organización y gestión patrimonial

c)       Derecho rural y de la empresa agrícola

d)       Derecho de la propiedad intelectual

e)       Derecho de la empresa y de sociedades

f)        Derecho de la empresa en dificultades

g)      Derecho comunitario

h)      Derecho Internacional Privado

i)        Derecho de las colectividades territoriales

j)        Derecho fiscal profundizado

 

Si consideramos fundamental el servicio de asesoramiento que debe prestar el notario a sus usuarios es necesario aceptar la necesidad de una formación especializada, no sólo al nivel de contar con un jurista preparado en las ramas tradicionales de derecho, sino exigirle estudios especializados en temas que evidentemente constituyen la esencia de los problemas que hoy viven quienes requieren su asistencia. El notario latino no puede pretender vivir ajeno, aunque sea sólo parcialmente, de la realidad que lo rodea. Sería importante que esta necesidad de “especialización actualizada” fuera considerada de inmediato como una reforma a tener en cuenta por los encargados de preparar los programas de estudios universitarios necesarios para el acceso al ejercicio profesional y para un mejor control del mismo. Esto sin perjuicio de la urgencia en imponer obligaciones al notario en materia de acciones colectivas de formación “ permanente y continua”.

 

Lo que decimos sobre especialización no es nada nuevo entre notarios si tenemos en cuenta que el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires – 1948 ) ya recomendó “a) Los estudios serán universitarios y abarcarán la totalidad de las disciplinas jurídicas. b) Sin perjuicio de lo enunciado, se reputa necesaria e indispensable la especialización por medio del estudio sistematizado del  derecho, en los aspectos que son de aplicación por el notario en el ejercicio de sus funciones. El “doctorado notarial” se declara, por ahora, como una aspiración mediata, pues el supremo anhelo del Congreso es la elevación de la cultura jurídica y profesional del notario como fórmula egregia para la consecución de su jerarquía;”, lo que fuera ratificado por varios congresos internacionales posteriores .

 

Agreguemos que el deber de asesoramiento integral de los otorgantes a que nos venimos refiriendo  acarrea una primera consecuencia en la práctica notarial que es conveniente remarcar como saludable y conveniente. Si queremos asesorar debidamente a las partes debemos entrar en contacto directo y personal con ellas y dedicarle todo el tiempo que su problema o asunto amerite . La delegación en oficiales, auxiliares, adjuntos, o como deba llamárseles según los diferentes regímenes legales, no es conveniente sino después de la audiencia  de los interesados con el notario, donde éste tome conocimiento directo del servicio profesional que se demanda y derive a sus subalternos las tareas correspondientes con las instrucciones y el contralor necesario de estar seguro de que serán bien cumplidas . El acto que parece más simple, como el de solicitar una certificación notarial de firma merece la consideración del documento a firmar y la posición del firmante en cuanto a los calificativos necesarios con respecto a su identidad y representaciones que puedan haberse invocado, sin perjuicio de las aclaraciones que se consideren convenientes para que todos los firmantes tengan real conciencia de la situación jurídica en la que quedarán comprendidos después de haber firmado dicho documento. La función antilitigiosa requiere llegar a la “voluntad final” de los otorgantes , y la imparcialidad activa , a que nos referimos continuamente , debe tener un fin que no puede ser otro que lograr la comprensión necesaria que asegure el espontáneo cumplimiento de todos los otorgantes. Es lo que la doctrina ha calificado como “función de equilibrio, según Fortino López Legazpi, o “fin común” ( Sapena ) o en busca de “un equilibrio no precario” según Giancarlo Laurini

 

20.-El notario como autor del documento.

 

            Si importante es la imparcialidad del notario durante todas las etapas previas al acto o negocio a realizar, mayor es la relevancia que adquiere en la etapa de redacción del documento a otorgar y firmar por los interesados. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en la mayoría de los casos, la redacción es un trabajo personal y casi individual del  notario, en el que se encuentra solo frente a su conciencia, cuyo resultado, si bien será sometido a la aprobación de las partes para que ellas refrenden que realmente contiene el fiel reflejo de lo por ellos convenido previamente, no podemos negar que, en muchos casos, la alta técnica de las expresiones utilizadas hará difícil su comprensión sin una explicación verbal del notario al nivel cultural de sus otorgantes.

 

            El estudio de la redacción notarial, como tema esencialmente técnico-jurídico, nace en la historia del notariado latino, como consecuencia de la amplitud de los estudios que dieron a nuestra profesión los notarialistas italianos de la escuela de Bolonia,, que partiendo del genérico ars dictandi, que comprendía el estudio del discurso escrito, llegaron a una concepción propia del “ars notariae”, que comprendieron, como explica Larraud, “conjunto de fórmulas de instrumentos, completadas con glosas y explicaciones de carácter práctico hechas sobre las mismas fórmulas, a fin de que el notario pudiera valerse de ellas en cada caso.” A ello sucedió una mejor preparación del notario que consistió no sólo en el correcto conocimiento de las normas sino en el ejercicio y debida aplicación de ellas . Por eso es que, con el tiempo, los formularios dejaron de tener la importancia fundamental de esos primeros tiempos, y hasta fueron un poco despreciados por atentar contra la creatividad del notario. Se sintió la necesidad de adaptar la redacción del documento a los detalles de cada caso concreto, sin prescindir totalmente de ellos, pero obligándonos todos a una necesaria y no siempre fácil tarea de permanente control  y actualización . 

 

            La redacción del documento notarial implica una actividad muy compleja que supone buscar los mejores medios para lograr la correcta y voluntaria aplicación del derecho . El notario latino es un jurista pero que no procura saber por saber, sino que persigue un fin particular, que se rige, no por inspiraciones personales sino por reglas generales, a las que muchos autores gustan seguir llamando “Arte Notarial”, porque trata de determinar la forma y los procedimientos necesarios para hacer bien una cosa, pero que otros llaman más precisamente “Técnica Notarial”. Como dice Bardallo, el “hacer técnico” importa “hacer bien”, pero no sólo por habilidad personal sino con la seguridad que dan las reglas y métodos del arte, lo que el argentino Not. Carlos Pelosi definió como los “ medios operativos de que se vale el notario para la eficaz realización de las tareas profesionales y documentos inherentes a su función. De la redacción del documento y de su correspondiente explicación depende en mucho la exacta comprensión por las partes de las obligaciones y derechos que asume cada una de ellas. De ello derivará el alto porcentaje de cumplimiento voluntario de lo que será realmente la eficacia o no de la intervención notarial.. No queremos decir que todo documento notarial que termina siendo base de un litigio judicial sea culpa del notario autorizante, pero sí podemos afirmar que habiendo buena fe recíproca de los otorgantes es muy difícil que la desinteligencia no puede arreglarse por métodos no contenciosos, incluso, muchas veces con la intervención post-documento del propio escribano interviniente.

 

            Estamos hablando de cumplir con la necesidad social que dijimos satisface el notariado latino, contribuyendo a asistir a todo el que requiere su servicio profesional para una mejor y más efectiva aplicación del Derecho dentro de la normalidad, lo que supone también, evitar todo litigio resultante de los actos jurídicos consagrados a través de los documentos públicos que realiza y autoriza en el ejercicio de la fe pública de que está investido. Y esa asistencia es hoy más necesaria para el ciudadano común si tenemos en cuenta que el derecho es cada vez más numeroso, más especializado y más complejo. Se ha hablado de la “hiperinflación legislativa” y de la “masificación jurídica” para describir a este fenómeno real y actual que conmueve a todas las sociedades.

 

            El Derecho debe proporcionar los medios necesarios para lograr la correcta aplicación de sus normas, si no quiere que ellas sean meramente teóricas. La comprensión de los derechos y obligaciones que están en juego en cada relación jurídica, y sobre todo, (y aquí viene la técnica) en la constitución de cada forma pública o auténtica, capaz de contener las disposiciones de voluntad de los otorgantes con la eficacia necesaria para alcanzar los efectos o resultados jurídicos concretos queridos por las partes. Pero no nos engañemos, no basta la autenticidad para el logro de un buen resultado jurídico. Habrá que recorrer todo un proceso de formación y fijación de cada acto jurídico, más o menos largo y más o menos complejo, según los casos, para unir a ella la eficacia jurídica garantizada del negocio, que como dijo Pelosi,” son los fines esenciales por los que debe velar el notario al formar el documento”. Recalcamos que la forma auténtica y el resultado jurídicamente querido y logrado son inseparables y juntos constituyen el fin último de la acción o del hacer del agente. Como decía Bardallo, “ la bondad de la obra es el buen resultado jurídico alcanzado.”

 

            El  procedimiento a seguir en el ejercicio práctico de la técnica notarial supone, según José Castán Tobeñas, a la hora de la redacción del documento público notarial, tener en cuenta los siguientes principios básicos:

 

a)      Fijar los hechos que interese recoger y consagrar en el documento

b)      Determinar la norma jurídica que le sea aplicable

c)      Ligar en definitiva aquellos a ésta, enlazando debidamente armonizados, los deseos y volunta de los requirentes con las disposiciones legales pertinentes referidas

 

A los que yo agregaría, en esta etapa del acuerdo de voluntades, previo a la redacción del documento, las siguientes:

 

I.-  Elaboración jurídica del negocio que se realiza

II.- Definición de la forma, expresión o tipo de documento adecuado

III.-Determinación de la figura  jurídica elegida o construida para el caso concreto

 

21.-De la redacción de los documentos notariales.-

 

            Dijimos que el notario uruguayo, gracias a la inteligencia de su ley orgánica, está expresamente autorizado a redactar los documentos que autoriza (Art. 1.-LON) . Destaquemos que dicha ley se dictó en 1878, cuando todas las leyes notariales latinas destacaban fundamentalmente la actividad de autenticación como si ser notario se redujese a recoger exactamente las manifestaciones de voluntad de las partes, haciendo primar el ejercicio de la verdad sobre la interpretación jurídica de sus expresiones y el éxito del resultado del acto a realizar. De ahí la importancia de nuestra definición legal que destaca la condición del notario como redactor imparcial y cuidadoso de la voluntad de las partes. Va sin decir que la etapa de redacción del documento notarial es precisamente una donde la imparcialidad puede tener más incidencia. La redacción preferida en estos casos, recomendada por toda la doctrina es utilizar preferentemente términos técnico-jurídicos, por su más fácil comprensión por los futuros intérpretes juristas, especialmente los jueces. Convengamos que si bien eso es cierto, ese lenguaje será el más difícil de entender por los otorgantes comunes. y el que exigirá las mayores explicaciones en el lenguaje entendible por los mismos. Parece que esta etapa no puede culminar hoy en una simple lectura del texto preparado y una solicitud de otorgamiento, ni tampoco, con la simple pregunta a los otorgantes si entendieron, sino que obliga siempre a una explicación del texto, y recomendaría hoy, frente a las leyes de defensa del consumidor, que se agregara a la constancia de “lectura” la aclaración de que el texto ha sido comentado y explicado, aún con algunos detalles de la forma como se hizo, a tal punto que algunos colegas recomiendan la realización de una audiencia previa al otorgamiento y firma, dedicada exclusivamente a aclaraciones y observaciones, la que conviene realizarla en la notaría, especialmente si la escritura definitiva se otorgará en un banco, empresa inmobiliaria, etc., salvo especial preparación jurídica de los otorgantes, o asistencia con asesor letrado propio, de lo que también ahora debe dejarse constancia en la escritura.  

 

            La primera observación con respecto a la forma de la redacción tiene que ver con una reflexión básica sobre quién habla en los documentos notariales. En general el texto del documento es obra del notario autorizante y tenemos que reconsiderar si la expresión habitual entre nosotros, después de la comparecencia, que dice:”Y para que lo consigne en este Protocolo (los comparecientes) dicen que:”“aceptándola o asumiéndola como suya “, según prefiere indicar la doctrina . Si se trata de un contrato bilateral o plurilateral parece que la fórmula más ajustada es :”Y para que lo consigne en este Protocolo (los otorgantes) convienen en...” . Y si se diere el caso de que el texto obedece a un proyecto totalmente realizado por terceras personas, al que debe ajustarse el notario documentador, el mismo podrá ser aceptado por imposición de los interesados, después de haber pasado con éxito el examen de legalidad que realizará el notario, y éste deberá dejar constancia de ese hecho para fijar responsabilidades, sin perjuicio de indagar si realmente los futuros otorgantes  comprenden las consecuencias de la redacción propuesta, por lo menos, desde el punto de vista jurídico.. Dejamos de lado por el momento el hecho real de los formularios exigidos por determinadas instituciones públicas y privadas de escrituración masiva porque ese será otro problema distinto, y no tan grave, en la medida que ellas mantengan el principio de libre elección del notario autorizante por su co-contrante, que es el sostenido y obtenido por nuestra Asociación de Escribanos del Uruguay. responde realmente a la verdad , por cuanto  generalmente las partes no dicen nada del texto, que no han redactado, y se  adhieren a la fórmula ofrecida y explicada por el autorizante, haciéndola suya en cuanto a expresión escrita de una voluntad por ellos expresada y convenida,

 

            En definitiva, el notario, después de la comparecencia de las partes, que está redactada en forma subjetiva, pasa, en la parte expositiva y dispositiva de la escritura pública, a redactar en tercera persona y en forma objetiva, de tal modo que “el Sr. A vende al Sr. B, que compra, etc.”y volverá a asumir plena responsabilidad personal del contenido del documento en la parte de las “constancias o certificaciones”, a lo que Sanahuja y Soler llamó “legitimación”, para referirse a todo el quehacer del notario destinado a asegurar la eficacia del acto jurídico contenido en el documento

.

21.1.- Sistemas de redacción.-

 

            Ello justifica que el XIV Congreso Internacional del Notariado Latino en Guatemala (1977) haya emitido un voto por unanimidad destacando :”a) La importancia primordial del documento notarial, de cuya formación el notario es protagonista, en cuanto se refiere a su estructuración formal y a su contenido jurídico , en cuya elección a los fines de la consecución de los resultados queridos por las partes, el notario concurre, cumpliendo así su propio deber de libre profesional altamente calificado, como guía jurídico e informador de las partes sobre los aspectos y las consecuencias del negocio jurídico que va a realizar ;” Complementado con lo resuelto por el XVI Congreso Internacional de Lima (1982) que , sobre este tema, agregó: “En el sistema del Notariado Latino, el notario asume la autoría de la redacción con todas las implicaciones que de ello se derivan. El notario debe penetrar en el fondo del acto a documentar, captando e interpretando la voluntad de las partes para expresar, en términos jurídicos correctos, sus declaraciones. Es, además, asesor de los interesados y debe sugerirles los medios jurídicos más adecuados para los fines prácticos que se proponen alcanzar. “

 

            Como dice D.Joaquín Costa, “El notario es fedatario pero como jurisconsulto debe ilustrar a las partes acerca de sus derechos y de traducir la expresión de sus voluntades en un lenguaje claro, preciso, ordenado, previniendo deficiencias y ambigüedades que pudieran servir de causa o de pretexto a litigios de buena o mala fe. Recordemos una vez más, su célebre frase de que “el número de sentencias ha de estar en razón inversa del número de escrituras; teóricamente, a notaría abierta, juzgado cerrado.”

 

            La autenticidad del documento notarial tiene relación con la versión de esta palabra en el sentido de “tener autor cierto y conocido”, pues como sostiene Rodríguez Adrados, “la autenticidad subjetiva o de autoría” supone que la fe pública emanante del documento ampara la coincidencia ante el autor indicado en el documento...” “ante mí, XX, escribano público “, como suele indicarse en nuestras escrituras públicas,  y el autor real del mismo , sin perjuicio de su “autenticidad corporal” resultante de su integración en el Protocolo o de su agregación a nuestro otro registro notarial denominado “Registro de Protocolizaciones”, destinado a contener actas notariales o documentos agregados por mandato de la ley, por orden judicial o autoridad administrativa o a solicitud de parte legítimamente interesada . Con respecto a su “autenticidad ideológica” ella surgirá del acuerdo entre la voluntad expresada por las partes y la redacción ofrecida por el notario, ratificada por el expreso otorgamiento y suscripción, de todo lo cual quedará debida constancia en el documento notarial correspondiente, o sea, lo que Núñez Lagos llamó “la adecuación entre el dictum y el actum”, entre lo escrito y los hechos sucedidos en presencia del notario autorizante .

 

            Hubo y hay distintos sistemas de redacción notarial según la época y las circunstancias. Veamos algunas de ellas:

 

a)      Doble redacción.- Desde la época de los tabeliones se habló de la “SCHEDA” para referirse a las notas., apuntes o extractos que el notario redactaba en presencia de las partes para saber lo que querían realizar. Estas notas llegaron a tener mucha importancia a tal punto que, una vez firmadas por las partes, se guardaban en un registro especial. Hoy, como antes, se siguen haciendo y diría que es importante hacerlas firmar por los interesados, como prueba de lo convenido y encargado por ellos antes de comenzar el notario la redacción de dicho acuerdo.

b)      Redacción objetiva y subjetiva. En la subjetiva los comparecientes se obligan en primera persona, y lo cierto es que aquél “Yo, Fulano de Tal, vendo a..,o aquel otro: “Doy fe de que en la ciudad de Montevideo, hoy....” han pasado a la historia y se prefiere la redacción en tercera persona, que ha llegado a imponerse definitivamente, y que contribuye a poner de manifiesto que la autoría del documento pertenece al escribano autorizante Como es lógico quedan partes de la escritura referidas en primera persona como el “Hago constar que” o  el tan temido “Conozco a los comparecientes”, porque se refieren a actuaciones propias del notario.

c)      En pasado o en presente . Antes se usaba mucho el tiempo pasado, porque el redactor se ponía en lugar del futuro lector, para quién los hechos serán siempre pasados. Hoy casi siempre se redacta en presente. Queda algún resabio como en la lectura cuando decimos:”Leída la presente escritura por el suscrito escribano” cuando podemos decir más precisamente :”Leo esta escritura a los comparecientes”.

 

d)      Redacción propia e impropia.-  La “propia comprende lo que es narración propia del escribano de los hechos que realiza y de los que presencia. La “impropia” son las que dan carácter de público al documento como la constancia de lectura y otorgamiento y otras.

 

e)      Redacción y Narración.- La narración comprende un relato de los acontecimientos cumplidos por el notario o sucedidos en su presencia, y que están protegidos por la fe pública. La redacción importa “una operación intelectual, técnica y jurídica  realizada sobre la base del acuerdo de voluntades transmitido al escribano y debidamente cotejado con el orden jurídico imperante.”según la opinión de Carlos Pelosi que compartimos. Ya volveremos sobre este tema al hablar de la redacción “material”del documento.

  

f).- Sistema lógico y sistema cronológico. En el primero los elementos de la redacción van apareciendo en el documento en función de su importancia  jurídica. Así en una escritura de compraventa se tendrá en cuenta primero, el objeto o inmueble, segundo el precio, tercero, el modo o tradición, cuarto el saneamiento y así seguirá  con los demás pactos que correspondan. En el sistema cronológico, los hechos se describirán  en el orden en que se fueron produciendo en el tiempo . Así la misma escritura de compraventa anterior, si tuviera un expediente judicial de solicitud de escrituración judicial, en el sistema anterior, la referencia a este expediente iría al final de la parte dispositiva. En cambio, en este sistema cronológica, esa referencia iría al principio de la escritura por ser anterior al verdadero contenido contractual de la misma.

 

 

 

 

21.2.- La imparcialidad frente a la llamada “minuta”.

 

            Agregaba la misma resolución congresual referida: “Merece particular atención el tema de laredacción del documento con arreglo a minuta facilitada por los interesados. En principio, es absolutamente inadmisible que el notario de tipo latino carezca de la facultad de redactar el documento, debido a que éste, por exigencia legal, tenga que confeccionarse trascribiendo la minuta, incluso aunque la misma haya sido redactada por otro profesional del derecho”. Esta resolución, sin decirlo específicamente, quería hacer referencia a la situación existente en varios países de América del Sur, especialmente, Chile, Perú, Bolivia, y Ecuador , donde es necesario presentar al notario el proyecto del texto contractual redactado y firmado por un abogado. El notario, una vez recibido este proyecto de escritura pública, al que llaman “minuta”, le hace un control de legalidad, y puede negarse a pasarla a su Protocolo si considera que la redacción propuesta contiene alguna disposición ilegal, o contraria a la voluntad de las partes . De todas maneras, lo cierto es que , en estos regímenes legales, existentes por mérito del gremio de abogados que ha  conseguido esa exigencia legal, la tarea de asesoramiento y contralor del notario recién comienza en el momento de recibir la tal “minuta”, lo que parece grave y encarece innecesariamente el costo formal de la operación.  Sin embargo, de conversaciones tenidas con colegas de estos países parece claro que los otorgantes, en definitiva, confían definitivamente en la opinión del notario, a tal punto que, en muchos de esos países, se admiten modificaciones a la minuta, propuestas  por el que será notario autenticante, siempre que estén expresamente aceptadas por todos los interesados.

 

Conviene aclarar que el notariado de sistema latino tiene diferentes organizaciones legales bajo los mismos principios que se consideran esenciales con respecto al agente y a la función misma .  Estas diversidades, que hacen sin embargo a la unidad del Notariado Latino, explican el hecho de que haya abogados-notarios que ejercen ambas profesiones simultáneamente como en América Central y en una región de Alemania, (lo que también nos parece difícil de comprender), o que haya notarios-jueces (en otra región de Alemania) o se conserven todavía notarios-funcionarios públicos, como en China Popular (que está en evolución hacia el Notariado Latino, pensando llegar a la transformación total de su régimen notarial en el año 2010), nuestro propio país (sólo para funciones del Estado), o en Portugal (donde acaba de dictarse el pase de todo el sistema notarial nacional a la categoría de profesional liberal). De todas maneras es conveniente advertir que en todas estas variedades de ejercicio es posible mantener el principio de imparcialidad a que nos estamos refiriendo, aunque resulte más difícil entenderlo en el sistema de ejercicio simultáneo de la profesión de notario con la de abogado, por los fundamentos expresados al principio de este trabajo..

 

 

 

21.3.- La imparcialidad en la redacción de documentos

 

            Después de oídas las partes, interpretado su querer como fin inmediato, la factibilidad de su juridicidad, la conformación ( en el sentido de “dar forma a algo”.- Diccionario RAE ) de la figura jurídica adecuada, y convenidos los detalles de la estructura que regirá las relaciones entre las partes en cuanto al negocio a realizar, llegamos a la fase no menos importante de la “redacción”, tarea a la que se refiere expresamente la definición legal del notario del Uruguay, según el artículo primero de nuestra ley orgánica ya referida, y llamada por la definición del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires – 1948) como “dar forma legal a la voluntad de las partes redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad...” Este tema forma parte de uno de los elementos más importantes de la llamada “técnica notarial”.

 

            Históricamente, la redacción de documentos debe ser la actividad más antigua y más vinculada a la imagen clásica del notario latino, que hoy pretendemos complementar destacando la importancia que el deber de asesoramiento le ha agregado como”valor añadido” a la intervención notarial y al éxito de su función preventiva de litigios, que deriva, fundamentalmente, de un buen entendimiento por las partes de sus derechos y obligaciones, así como de la explicación necesaria de la fuerza del documento notarial que van a otorgar y suscribir tanto desde el punto de vista probatorio como por su valor ejecutorio para hacer efectiva la relación jurídica que están dispuestos a asumir .Por eso, mi estimado amigo y colega español D. Vicente Font Boix llamó a la redacción de documentos el  “lugar central” del procedimiento del documento público notarial, ubicado entre la recepción e interpretación de la voluntad de las partes y el relativo a la materialización, otorgamiento, suscripción, autorización, conservación y reproducción del mismo.

 

Cumplido el primer acuerdo de las partes sobre los temas fundamentales del negocio a realizar, normalmente se confía al notario dos instancias fundamentales en esta etapa que estamos estudiando. La primera, es la configuración jurídica del acto a realizar, y la segunda, es la redacción que propondrá a los interesados como materialización del acuerdo de ellos y de la estructura jurídica lograda con la colaboración y mediación permanente del notario actuante.  Para la primera etapa referida, es recomendable una comunicación intensa del notario con las partes interesadas a efectos de consultarlos sobre las ventajas recíprocas de las soluciones que propone. En cuanto a la segunda, el notario debe explicar , una y otra vez, con palabras entendibles al léxico habitual de cada otorgante, el significado y alcance de cada frase y de cada palabra que se pretende incorporar al documento a suscribir, sin que tales explicaciones puedan ser sustituidas por cualquiera de los otros intervinientes en la audiencia documental definitiva . La forma de mejor cumplir esta tarea explicativa a cargo del notario exige poner de manifiesto la necesidad de que él esté abierto” a las necesidades sociales de cada momento con suficiente agilidad y soltura, sin entorpecer con puritanismos anacrónicos la conveniente acomodación a las nuevas exigencias de ritmo y modalidades de contratación “, como bien dijo el citado D. Manuel González Enriquez en su trabajo específico sobre el tema.

 

22.- La llamada “ técnica notarial “ de redacción material del documento.

 

            La redacción en este caso forma parte de lo que Bardallo llamó la “técnica jurídica notarial”, que definió como “la técnica jurídica de aplicación del derecho en la normalidad, que tiene por objeto la constitución de formas públicas o auténticas de negocios jurídicos y actos no negociales, con el fin de alcanzar un efecto jurídico querido, válido, eficaz y generalmente admitido”. Efectivamente, nos encontramos en el momento de materializar el acuerdo de voluntades logrado, con la mediación del notario , a efectos de perpetuar el acto jurídico que se proponen realizar. La necesidad o conveniencia de “documentar” viene de la fugacidad de todos los hechos del ser humano, entre los que se encuentran los actos con trascendencia jurídica . Como sabemos, el acto se cumple en una coordenada de tiempo y espacio y tan pronto como sucede, desaparece y es sustituido por otros hechos o actos . Pero los actos jurídicos dejan consecuencias y en caso de no cumplimiento voluntario por alguna de las partes a las obligaciones asumidas, se requiere volver a la forma como nació la obligación para poder estudiarlas. Si a cargo de este estudio está un juez, la historia nos dice claramente que dejada la representación del acto a la memoria de los que participaron en el mismo, ya sean protagonistas o testigos, corremos el riesgo de que la debilidad de la memoria humana, más los sentimientos o intereses que pueden afectarla, más la limitación de la vida humana, pueda hacer peligrosa esa reproducción necesaria. Ello justifica el desarrollo del documento escrito (cualquiera sea su soporte) como forma jurídica por excelencia . Agrega Bardallo:”Dar forma al acto o negocio es crear la estructura de uno u otro, de la fórmula para el caso, o sea dar la redacción, que da existencia material al querer jurídico o al hecho-acto.”

 

            Esta  “técnica documental “tiene principios y reglas propias, la mayoría de las cuales provienen de normas jurídicas de carácter notarial que se han preocupado especialmente por las formalidades de creación de estos documentos como elementos de mayor garantía a los derechos comprendidos en cada forma jurídica que se realiza de esta manera. A ello debemos agregar la formación científica y la preparación técnica, sumada a su propia experiencia de vida que caracteriza a los notarios latinos.  Debemos distinguir, con Bardallo, la “técnica del negocio jurídico”, que comprende el estudio de la estructura típica de las distintas categorizaciones jurídicas que permite la normativa vigente, conocida como “derecho de fondo”, de la “técnica del documento” que comprende a la forma de realizar las escrituras públicas, las actas, los certificados, los testimonios, las copias y aún la del propio documento privado, que tampoco está tan ajeno a su realización notarial . En este momento del “proceso formativo autenticante” nos encontramos con que las dos técnicas confluyen y deben combinarse en la actividad específica del notario al redactar lo que será el documento que ofrecerá a consideración de las partes . 

 

            Hay muchas disposiciones legales de nuestro país que se refieren a las formalidades externas de los documentos notariales, como sucede, por ejemplo, con la formación, mantenimiento y archivo de nuestro Protocolo, como registro exclusivamente de escrituras públicas, y nuestro  Registro de Protocolizaciones, destinado a actas notariales, y documentos agregados por mandato de la ley, orden judicial o administrativo o a solicitud de parte legítimamente interesada. (Artículos 28 y sgs. LON ) llegando a detallar hasta la forma obligatoria de apertura, la necesaria  y previa rúbrica de cada hoja por la oficina de contralor notarial, el número de cuadernillos que se pueden retirar por primera vez, y la necesidad de presentar los usados a inspección antes de poder retirar nuevos cuadernillos rubricados, la necesidad de la famosa “ligazón o referencia” a la escritura anterior para evitar intercalaciones  de documentos en el Registro (lo que siempre nos pareció una desconfianza legal innecesaria y fuera de época), con el agravante de severas sanciones establecidas a texto expreso por el artículo 34 de la LON: ”Cualquier alteración en los protocolos sea en el modo de colocar los pliegos, sea en el número de éstos, sea en el modo de encuadernarlos a fin de cada año, trae consigo la presunción de fraude contra el que lo lleva y la suspensión de oficio por dos, tres o más años, según la gravedad del caso: si el fraude presumido por la ley se probase habrá privación absoluta del oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito y de la obligación de indemnizar. “ . Pero todas estas formalidades, y muchas otras que se encontrarán a poco de leer nuestras disposiciones notariales no tienen relación directa con la imparcialidad del notario titular, ni encontraremos disposiciones que tengan que ver específicamente con la redacción de los documentos notariales ,que es el tema que ahora nos interesa, salvo el artículo124 del Reglamento Notarial cuando exige que “ las escrituras públicas se escribirán en idioma castellano y deben redactarse con estilo claro y preciso. En cuanto sea posible se las dividirá en tantas partes como estipulaciones o menciones distintas las constituyan, encerrando en cada cláusula sólo una de aquéllas .”.

 

            La pregunta clásica sobre este tema viene de la forma de contestar la alternativa de si esa redacción debe ser preferentemente jurídica o lo suficientemente literaria como para ser comprendida por las partes en su lenguaje habitual . Desde luego que no hay una sola respuesta para este dilema pues depende fundamentalmente de la situación cultural de cada uno de los integrantes de las partes y de la forma de compensar esas asimetrías a lo que me voy a referir más adelante, pero creo que el reglamento notarial español nos traer una definición de redacción, particularmente concreta y brillante, al decir que el documento notarial debe tener “un estilo claro, puro y preciso (Art. 148 ) “cuidando la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma” .

 

            Es Carlos Pelosi el que sintetiza la técnica de la redacción de los documentos notariales en tres recomendaciones fundamentales, a saber:

 

a.- Ordenar sistemáticamente el contenido del documento

 

b.-Utilizar expresiones literarias y jurídicas adecuadas a los fines del documento.

 

c.- Aplicar los recursos más idóneos para la realización de los preceptos legales

 

22.1.- Los formularios y “cláusulas de estilo”

 

            Hay que reconocer que cada caso concreto reclama algo distinto. Felizmente, la vida es tan compleja, y tan rápidos los cambios, que superan en velocidad a la eventual vigencia de cualquier formulario. Ya Enrique Giménez Arnau decía que “ la redacción notarial es un cedazo que purifica en su expresión gráfica un querer que muchas veces se presentará claro y transparente, pero que en otras estará rodeado de ganga, incorrecciones de percepción o de expresión, en el sujeto que emite ese querer . No basta un querer claro; ha de ser un querer lícito, jurídico, conforme a la norma de derecho.  El estilo personal de cada notario no puede imponerse. Establecer formas o formularios de ese carácter, dada la gran diversidad de cosas, casos, causas, propósitos, intenciones, modalidades o variedades de un negocio jurídico, sería como poner puertas al campo” Esto nos obliga a reflexionar sobre los “formularios” como ayuda a los notarios para redacción de sus documentos, independientemente de aquellos casos que nos son impuestos por otras razones a los que nos vamos a referir más adelante. Los formularios cumplieron una etapa importante en la historia del notariado. Fue en el siglo XII y siguientes, cuando ya casi superada la época feudal, aún cuando todavía en la Edad Media, el notariado latino salió de su refugio salvador entre los “ monjes notarios”, que constituyeron el reservorio cultural y jurídico en una época caracterizada por la violencia y las luchas entre los señores feudales, para acompañar el incipiente desarrollo de los  burgueses y de sus ciudades, con el ansia de sus derechos individuales. En esa época, del renacimiento del derecho romano y de sus formalidades, la escuela de Bolonia marcó el hito del desarrollo notarial a través de los “exegetas” que interpretando la ley según su texto dejaban poco margen a la creatividad de sus aplicadores , y hacían casi sagradas sus versiones de interpretación de la misma. En esa época se justificaba la existencia y el auge de los formularios notariales. Respondiendo a una necesidad del momento, en ayuda de una nueva concepción de la actividad notarial, que superaba a la mera escrituración para desarrollar un contenido de alta autenticidad y un valor probatorio excepcional, sólo comparable al que entonces tenían las órdenes reales o los mandatos judiciales , surgen “redacciones preparadas” de acuerdo a esas versiones limitadas de las posibilidades legales de cada ciudadano. Larraud define a los “formularios” como “un modelo prefijado y constante utilizado para ajustar la redacción de ciertos actos que tienen elementos comunes”, distinguiéndolos de las llamadas “cláusulas de estilo” que son “maneras de decir, conceptos elaborados y aprobados generalmente por la doctrina jurídica, que tienen pacífica y una única interpretación por la jurisprudencia, por lo que tienen la ventaja de un contenido claro,  notorio y determinado que no admite discusiones.” Es el caso de la palabra "solidaridad", o, en materia comercial, la frase "a la orden", o en nuestras escrituras, el vender "libre de obligaciones y gravámenes". Podemos decir que la "cláusula de estilo es un modelo acabado que tiene un contenido cierto".

 

También podemos comprender que los formularios sean material útil para las clases de “Técnica Notarial” que se imparten en nuestras universidades o en las escuelas de práctica del notariado.. O que lleguemos a utilizarlos en casos especiales, excesivamente simples o escasamente utilizados en la práctica, como forma de refrescar

nuestros conocimientos. Pero lo que no parece útil ni provechoso es que hagamos de una fórmula un uso habitual, sin someterla al contralor necesario con cada caso concreto al que la vamos a  aplicar . No puede haber formularios sin actualización permanente . Y los profesores de práctica notarial deben ser exigentes en la preparación de redacciones sin el auxilio de formularios para acostumbrar a los futuros colegas que su uso es sólo justificable en la etapa de formación que están cumpliendo. Como dice Pelosi,  el notario “en punto a redacción debe crear de manera permanente y poseer su propia técnica, que significa hallarse dotado de una cultura avanzada y saber comunicarla en el producto de  su cotidiana actividad, esto es, en el documento que forma.” No podemos negar que existen todavía en uso habitual ciertas fórmulas que implican una reiteración innecesaria de conceptos o de palabras, muchas veces mal aplicadas o equivocadas, y otras veces, que pretenden explicarse por aquello de la “seguridad jurídica”, que no es más que un pretexto para pretender ignorar su propia pereza. Pelosi recuerda en ese sentido la repetida frase de “vende, cede y transfiere” que no sólo le parece una inútil repetición, sino también una falta de noción clara respecto de la legislación. Hasta Bardallo entonaba su mea culpa diciendo que “los escribanos no nos hemos preocupado de estudiar y comprender la técnica notarial, determinar sus conceptos y principios. Conocemos mal, o simplemente desconocemos, por falta de investigación, las reglas del arte secular que practicamos. Es necesario que nos dediquemos a  descubrirlas y estudiarlas; lo exigen el alto grado de adelanto que hemos alcanzado y el prestigio del notariado. Los esfuerzos aislados serán poco fructíferos.” Y  conste que esto lo dijo en el prólogo de sus “Formularios de Derecho Notarial”.(1957) destinado a sus alumnos de nuestra Facultad de Derecho, proponiendo la creación de un Instituto de Técnica Notarial, que ya existe tanto en nuestra Facultad de Derecho de la Universidad de la República (oficial) como en nuestra Asociación de Escribanos del Uruguay.

 

            Para no ser totalmente negativo en este tema yo aconsejaría “evitar las imitaciones” y tomarse el trabajo de crear sus formularios  propios, los que deben mantenerse en permanente estudio y actualización,”de acuerdo a las variantes que impongan los cambios en el orden jurídico positivo, y hasta las formas de expresión más de acuerdo a cada época”, con lo que intento no salirnos demasiado de la ayuda que podemos considerar necesaria en algunos casos y no caer en los riesgos y peligros de una redacción desacertada o inútilmente detallista, que demuestra dudas y vacilaciones que no se justifican en el que está a cargo de la dirección técnico-jurídica de los negocios de terceros.

 

22.2.- Redacción directa e indirecta.-

 

    La indirecta supone una redacción con muchas vueltas para llegar al fin o esencia del contrato. Lamentablemente, por culpa de los "formularios" y por el mal llamado" criterio de seguridad" es más común de lo que merece.  El Esc. Argentino Neri (autor de esta distinción) propone una modalidad más directa, más concisa, esencialmente jurídica, que expresa de inmediato la verdadera voluntad de las partes, sin vueltas ni eufemismos, preferentemente en forma de articulado (sistema que recomienda el artículo 124 de nuestro RN ) argumentando que "si en un Código las disposiciones se ubican en artículos, en un contrato (que es ley entre las partes) las convenciones deben separarse en tantos artículos como estipulaciones distintas hayan". Por algo el artículo citado de nuestro Reglamento Notarial exige que las escrituras públicas "deben redactarse en estilo claro y preciso.  En cuanto sea posible se las dividirá en tantas partes como estipulaciones o menciones distintas las constituyen, encerrando en cada cláusula sólo una de aquéllas."  Complementa este afán de "claridad" la costumbre actual de titular cada una de las cláusulas con el objeto esencial de la misma.

 

Es evidente que la tendencia de la redacción notarial actual tendría que orientarse en el sentido de lo que hemos llamado "directa", en beneficio de los otorgantes y de los futuros terceros interesados en la claridad de la lectura e interpretación del contenido del acto documentado, fundamentalmente , los jueces y tribunales que tendrán que resolver definitivamente cual es el derecho aplicable a cada parte, dirimiendo controversias entre los que se han sometido a su decisión como último recurso . Sin embargo, tenemos que reconocer que por distintas causas, propias y ajenas, el lenguaje de nuestros documentos sigue siendo especialmente "almibarado", inútilmente complicado, y muchas veces incompleto, en cuanto a la realidad de lo sucedido ante el autorizante, sin que esto ponga en duda la verdad de lo consignado . Lamentamos los agregados, supuestamente jurídicos, que no llevan más que a la confusión de lectores e intérpretes, muchas veces equivocados e inútilmente reiterativos cuando se pretende aclarar.     El ejemplo típico a lo que me refiero puede ser, entre otros, el texto de cualquier poder general, donde después de conferirle, al designado como apoderado, las más amplias facultades de disposición y administración de todos los bienes del mandante, se agregan varias páginas de detalle de lo que puede hacer el mandatario, entre lo que se encuentra algo "tan importante" como retirar la correspondencia de las oficinas del Correo. En un momento que pretendí reaccionar al respecto ( y no fui el único sin suerte ! ) se me dijo que si cada una de las facultades otorgadas no estaban expresa y detalladamente indicadas, los empleados de banco, oficinas públicas y similares, donde más se usa ese tipo de contrato, no sabrían llenar los formularios de preguntas con los que califican cada poder, y por tanto, responder a la importante interrogante de facultar o no a la persona que "en el mostrador" tenían delante para realizar el acto que pretendían en representación de su mandante. Desde luego que esta situación puede solucionarse con un análisis previo del mandato recibido por los notarios o asesores letrados de esas instituciones, y que sean ellos los que llenan los formularios de facultades autorizadas que deberán usar sus funcionarios administrativos . Ahora, con el auxilio de las computadoras, les va a resultar más fácil, y dejaremos los notarios de copiar extensos formularios de "poder general" que nos hacen aparecer como desconociendo el alcance de las principales instituciones jurídicas relativas a la capacidad de las personas y al contrato de mandato y sus distintas posibilidades. Creo que, en resumen, hay una exagerada tendencia de todos, incluidos los notarios, de exonerarse de responsabilidad, que igualmente se va a hacer efectiva, si sólo pretendemos cubrirla con la confusión por exceso de facultades, dando un triste espectáculo de imprecisión jurídica que no corresponde a nuestra calidad de juristas universitarios.

  

22.3.- Declaraciones conjuntas o separadas.-

 

    La supuesta pregunta responde a la necesidad de aclarar si en las escrituras públicas, por su contenido fundamentalmente negocial, deben hablar las partes por turno o en forma conjunta .Aplicando la cuestión a una compraventa, el primer sistema de redacción obliga a que el vendedor, parte fundamental de ese negocio, hable primero, invocando su calidad de propietario de un bien inmueble, que se determina perfectamente, y que vende por un precio y forma de pago también aclarada, dando carta de pago en lo que corresponda a todo o parte del precio recibido, cumpliendo con el modo- tradición en ese acto, trasfiriendo  todos los derechos que le corresponden sobre el inmueble a favor del comprador y demás detalles pertinentes, con lo que al comprador sólo le quedaría la frase tradicional de "acepta, por estar de acuerdo con lo convenido ". Creemos que esta forma de redacción es la más antigua y no responde a la forma en que habitualmente sucede la relación entre las partes frente el escribano y antes de la redacción del contrato, por lo que no vemos conveniencia en apartarse inútilmente de la realidad de los hechos. Preferimos la redacción "conjunta" donde intervienen simultáneamente todas las partes contractuales, respondiendo a la forma como habitualmente sucede la etapa de negociación y culminación de la misma con el acuerdo conjunto sobre el negocio a realizar, insistiendo personalmente en la importancia e influencia de la o las audiencias previas y conjuntas con el notario , redactor y autenticador de esa relación que se crea , donde la intervención de los otorgantes es igualmente importante . La unificación e igualdad de la voluntad de las partes contratantes se crea especialmente por la única redacción que el notario pone a disposición de ellas para  que la asuman en conjunto, en un solo acto de lectura, otorgamiento y firma , como expresión de su legítima voluntad de decisión . Creemos que eso contribuye a una prueba más de la imparcialidad del notario, tratando de evitar la apariencia de “secretos” entre las partes.

 

No obstante ratificar lo que hemos dicho, debemos reconocer que, en materia de compraventa , el artículo 1661 de nuestro Código Civil (Uruguay) parece adherirse a la teoría de separar lo que dicen las partes, al definirla como " contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". No obstante, parece adherirse a nuestra teoría "unificadora" cuando en el artículo siguiente dice que "se calificará el contrato por  la intención manifiesta de los contrayentes", lo mismo que el artículo 1664 cuando afirma que " la compraventa queda perfecta desde que las partes convienen en la cosa y en el precio ..." siguiendo con otras disposiciones que ratifican nuestra posición de que las partes intervienen en forma conjunta en la facción del contrato, salvo cuando, por la naturaleza de las declaraciones o de las obligaciones deben imputarse lógicamente a una sola de las partes, o en los casos de contratación por medio de documentos por separado entre otorgantes ausentes.

 

22.4.- La redacción impuesta.-

 

Puede suceder que el "derecho de redacción " del notario reconozca algunos límites. Hay que reconocer, aunque no es lo habitual, que la redacción del contrato, objeto de la escritura pública, puede serle impuesta por las mismas partes, cualquiera sea el origen de dicho texto, muy posiblemente por haberse hecho asesorar por personas ajenas a la notaría. En estos casos el notario debe aceptarlo si no contraviene a ninguna de las disposiciones en vigencia, haciendo reserva de las constancias y certificaciones que le corresponden legalmente, por lo cual el texto aportado y aceptado debe referirse sólo a la parte expositiva y dispositiva de la escritura . Hoy se considera que, en atención a las disposiciones de la ley No. 17.250, de defensa del consumidor, el notario, lo acepta si corresponde de acuerdo a su juicio de legalidad, pero debe explicar igual a las partes el alcance del texto proyectado y sus consecuencias, a efectos de garantizar el "otorgamiento libre y fundado” de todos los otorgantes, y no hacerse cómplice de un abuso de unos sobre otros. El autorizante podrá, y estimamos que es muy conveniente para él mismo, dejar constancia en la misma escritura, o en otro documento paralelo y simultáneo, de la no autoría del texto del contrato, así como de las explicaciones brindadas a las partes, situación no prevista por nuestro reglamento notarial pero establecida a texto expreso por reglamentos notariales como el español, (Art. 147), provincia de Buenos Aires (Art. 47), y otros, y absolutamente lógica frente a la actual reglamentación legal de “ prestación de servicios” (en este caso “jurídicos”) a nuestros consumidores.

 

22.5.- Asentimiento y Consentimiento.-

 

En vía de semántica y no de redacción permítaseme agregar una aclaración sobre términos muy usados en materia de redacción notarial que pueden ser objeto de confusión. Conviene aclarar que "consentimiento" supone dualidad o pluralidad de participantes, por lo que tratándose de un acto unilateral no se debe usar este término. El único otorgante de un acta notarial no debe "consentir" su texto.  Para una declaración única de voluntad corresponde usar la palabra "asentimiento". Tengamos en cuenta que precisamente es la semántica la que sostiene que no existen sinónimos y  que todo cambio de palabras implica algún cambio de significación, y que el escribano, en tal sentido, debe identificarse con el lenguaje de la ley . Así por ejemplo, un escribano no debe usar la palabra "regalo" en lugar de "donación", cuando está redactando un contrato de este tipo, y debe preferir el término "persona capaz", referida de redacción.

 

22.6.- Diferencias entre narración y redacción.-

 

Continuando con las aclaraciones, que conste, no impiden nuestros propios errores, conviene distinguir la diferencia existente entre narración y redacción. La narración supone el relato de hechos o acontecimientos, reales o fingidos ,o mixtos, comprendiendo a unos y a otros, realizados por el propio notario o percibidos  directamente por sus sentidos.   Como dice Núñez Lagos: “El notario como autor relata el hecho, patente para sus sentidos. No lo manipula ni lo altera. Es la verdad al desnudo.” Se cumple así con una especie de orden natural que corresponde a una verdadera “declaración de verdad”,  En cambio la redacción, generalmente del contrato o negocio jurídico, es una operación intelectual, técnica, y en nuestro caso, jurídica . El contrato no es un hecho material simple, sino un hecho jurídico complejo, integrado por hechos pero también por normas convencionales de las que surgen derechos y obligaciones diferentes para cada una de los otorgantes. Como sabemos, el notario recibe las declaraciones de las partes sobre su intención de voluntad y las vierte en un documento, después de un proceso de interpretación y adecuación al ordenamiento jurídico . Volviendo a Núñez Lagos, “es la verdad en su molde legal.” Notarialmente hablando, la narración corresponde más bien a la esfera de los hechos que serán cubiertos por la fe pública . La redacción corresponde a la  labor del notario como operador jurídico, como profesional de derecho , dando forma legal y expresión escrita al pacto económico o moral de los otorgantes, previo asesoramiento y conciliación en su caso. Esta distinción aparece como importante para distinguir las actas notariales de las escrituras públicas, porque en las primeras hay más narración que redacción,. sin perjuicio de que cualquiera de esas dos formas pueden aparecer en uno u otro de los documentos referidos. Así por ejemplo,. la “comparecencia” en la escritura pública es la narración identificatoria de los sujetos que intervienen en el documento, pero al mismo tiempo, al determinar quienes integran las “partes” contractuales, ya se incorpora como un elemento del negocio gracias a la justa categorización del notario documentador. Luego vendrá la parte “expositiva y dispositiva”, donde la primera será narración de los antecedentes necesarios para la mejor comprensión del negocio que se realiza (por eso, las partes “exponen” lo que saben) y la parte dispositiva comprenderá “frases enunciativas y dispositivas” que generan los derechos y obligaciones que integran el negocio. Al respecto tengamos en cuenta que el artículo 1577 CCU que, refiriéndose el anterior artículo al valor de plena prueba del instrumento público “en cuanto a las obligaciones y descargos en él contenidos, respecto de los otorgantes y de las personas a quienes dichas obligaciones y descargos se trasmitan por título universal o singular. aclara que el efecto probatorio del instrumento público se extiende aún respecto a lo que no se haya expresado en términos “enunciativos, con tal de que tenga relación directa con lo dispositivo del acto” En caso contrario, lo enunciativo sólo servirá de principio de prueba por escrito, y en ningún caso producirá efectos contra terceros. A continuación, lo que nosotros llamados “constancias” serán certificaciones notariales destinadas a cumplir el principio de buena técnica de que la escritura se prueba a sí misma, y es capaz de obtener el buen resultado jurídico querido por las partes, sin necesidad de otro documento o de otro medio probatorio que no esté contenido en la propia escritura pública constitutiva.

 

En cuanto a la audiencia final de la escritura supone una vuelta a la narración del hecho que se celebra en presencia de todos los interesados, donde, previa lectura del documento por el escribano, se recoge el otorgamiento o consentimiento instrumental, integrando el concepto de “unidad de acto” que comprende la unidad de notario, de elementos personales, de contexto, de lugar y fecha, lo que supone un elemento de mutuo contralor para la efectividad del negocio realizado. En nuestro país por vía reglamentaria (Art. 156) se comienza aceptando la unidad de acto, como era tradicional, pero se agrega:”...cuando el escribano lo repute fundado o prudente, tratándose de escrituras con pluralidad de otorgantes, podrá dividir el acto, recibiendo los asentimientos y las firmas en distintos lugares, siempre que lo realice dentro del mismo día del otorgamiento de la escritura”, manteniendo así la unidad de “data”, de contexto, de personajes, pero quebrando la unidad de la última y más importante audiencia, como es la de “otorgamiento y firma”, para prescindir de la que, respetuosamente, pensamos que es necesario autorización legal. No obstante, convengamos que la “unidad de acto”, salvo en los testamentos, tiende a desaparecer. En Italia, Francia, Bélgica y España, hace años que es renunciable por los interesados, lo cual no implica perder la “ integridad negocial objetiva”. Se fragmenta el otorgamiento y firma del acto, y se hace compuesto por varios hechos similares, con iguales garantías,  .como lectura y explicación por el mismo notario a cada uno de los requirentes, y el negocio se perfecciona con el último otorgante y con la “autorización” de la firma  notarial.

 

 

 

 

22.7.- Resumen de  Técnica Notarial.-  

 

Para destacar la importancia de una redacción "imparcial" y de la cantidad de elementos que componen esa redacción, todos los cuales debemos enfrentarlos con el mismo espíritu de no pretender favorecer injustamente a una de las partes en beneficio de la otra (después vamos a tratar el tema de la "clientela" en la imparcialidad) nos permitimos, siguiendo a Solari, formular la siguiente ficha técnica:

 

a) Evitar las imitaciones .

b) Originalidad, sin renegar de todo lo tradicional

c) Crear formularios propios y mantenerlos actualizados

d) Economía de medios, redactando con claridad y concisión

e) Terminología jurídica . Una sola expresión jurídica puede ahorrar cien palabras y más de un problema .

f) Simplificación cualitativa. Sistemática distribución, evitando los textos masificados, de difícil lectura e interpretación .

g) Composición literaria. Supone la expresión escrita de todo lo anterior . La redacción de un documento notarial es, a la vez, un arte literario y jurídico .

h) Definiciones. Arte de reunir las ideas para el desarrollo de un tema, ordenarlas y expresarlas en el estilo más conveniente .

i)  Certeza Jurídica . Tener en cuenta objeto y fines del documento .

 

       Siguiendo a  Rodrigo Tena Arregui, recuerden que el valor del documento notarial no es evidente para el común de la gente, ni para muchas esferas técnicas y políticas de alto nivel . La  "seguridad jurídica preventiva" (de la que tanto hablamos sin terminar de explicarla totalmente) es como la salud , recién se aprecia su importancia cuando no la tenemos o la perdemos, y el peligro de la influencia jurídica anglosajona es, en el mundo en que vivimos, una realidad permanente contra la que hay que luchar, para demostrar que la seguridad implica "ausencia de riesgo" o "ausencia de incertidumbre" como ha demostrado la experiencia jurídica latina, por ejemplo, en materia nada menos que del mercado inmobiliario, donde no hemos precisado "seguros de títulos" para tener  .la mas completa tranquilidad social en materia de propiedad, tenencia y posesión de la tierra . Y que lo mas importante que el notario latino ofrece a sus usuarios es el “control integral de legalidad", previo a la realización de cada acto o negocio, simultáneo al asesoramiento que contribuye a cada parte a ubicarse en su real situación jurídica . "En consecuencia, apostar por el notariado es apostar por evitar contaminar el tráfico con la incertidumbre" propia del documento privado  Recordemos  cuando se habla del mundo electrónico actual que provoca un desarraigo de la individualidad , que " cuanto más impersonal y más evolucionado es un mercado más cruciales son la necesidades de seguridad ."

 

      Creemos sinceramente que la técnica del documento notarial es muy importante, sobre todo en lo que tiene que ver con su actualización y con su conexión con la nueva tecnología de comunicación . Es evidente que todo lo que gira alrededor del Derecho, en el aspecto técnico, se encuentra muy atrasado con relación a otras ciencias. Todavía estamos esperando conexión directa de nuestras computadoras con todas las oficinas públicas con las que necesariamente tenemos que estar conectados. De poco vale que los registros están informatizados en su registración si esa información todavía la tenemos que obtener manualmente, con colas en sus mostradores, y costos importantes a cargo de los usuarios y del presupuesto estatal . Es injustificable que el Fisco nos solicite permanente colaboración, aún con responsabilidad solidaria, y no podamos obtener electrónicamente la situación de los contribuyentes, ni pagar directamente por ese mismo medio los impuestos y derechos que recaudamos por su cuenta . Y lo mismo sucede con Catastro, con los municipios, los entes autónomos, y el Parlamento que se olvida de la ley de reorganización del notariado nacional y de su inserción en el tráfico documental electrónico.  Todo debería estar a nuestra disposición  superando el manido argumento de la "crisis" que sirve para justificar nuestra propia incompetencia.

       

     El notariado nacional no debe limitar la técnica notarial a la constitución de las formas públicas o auténticas en su actual soporte papel, sino que debe tener en cuenta que hay también "técnica notarial imparcial" en materia de asesoramiento, de redacción de documentos privados, de especializaciones,  de inserción en las necesidades de la sociedad, de organización de la oficina, de imposición de la fe pública integral en la documentación electrónica, incluyendo los registros notariales, como el Protocolo, el Registro de Protocolizaciones y nuestra función de asesoramiento por esa vía. Tenemos que decir, con Pelosi, que la técnica notarial actual tiende a la mejor elaboración de todo acto o negocio en el que puede intervenir el escribano. La técnica aplicada a los actuales documentos notariales debe ser solamente una parte de la necesaria para nuestro ejercicio profesional . Es un hecho comprobado que la exigencia legal de la escritura pública no viene acompañando a los nuevos contratos de origen angloamericano, como el leasing, factoring, y tantos otros, por la sencilla razón de que , en su origen , no conocen al sistema de notariado latino ni a la existencia de un documento público a cargo de un profesional de derecho de ejercicio liberal. Como esa competencia no va a venir por el lado de la ley, el notariado latino tendrá que ganársela por su idoneidad profesional, por la imparcialidad de su gestión , y por los antecedentes de fiel cumplimiento de sus fines que ha demostrado durante siglos, buscando y logrando soluciones aptas que resuelvan cabalmente los  efectos que pretenden lograr los particulares, garantizados por el derecho, ( principio de seguridad jurídica ) , con evidente resultado antilitigioso. Ello contribuye a la tranquilidad social y disminuye el costo presupuestario de una exagerada, lenta y costosa organización judicial, que pagan todos los contribuyentes (principio de economía).

 

 

 23.-El documento notarial electrónico.

 

            Lo dicho nos obliga a poner de manifiesto la increíble sabiduría del Maestro Rafael Núñez Lagos, quién en su trabajo “El derecho notarial”,(Pag.108) presentado en el III Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en París, nada menos que en 1954, profetizaba hace justamente cincuenta años: “Ningún cambio ha alterado la función representativa -qui docet- ni, por tanto, el concepto del documento (notarial). Y aunque físicamente, la corporeidad del documento, en un futuro próximo o remoto, se transforme en ultra-atómico, que ni siquiera se pueda llamar cosa, siempre quedará en pie- y con más facilidad a mayor avance técnico-la posibilidad de la simulación, suplantación o falsificación de los hechos representados, y consecuentemente, la necesidad del verum fácere, de la verificación oficial, del ajuste o encaje de representación y hecho-mediador, intérprete, entre lo narrado y lo acaecido,”  Creo que el notariado latino puede exigir que continúe su importante labor de seguridad jurídica preventiva cuando el tráfico jurídico se deslice por las autopistas electrónicas .” La copia electrónica de una escritura pública realizada en soporte papel ya es una realidad en muchos países. El notariado español  ya cuenta con la ley 24/2001 que prevé y regula el documento notarial matriz, con carácter electrónico, y tiene en funciones un servicio de certificación de firma digital, o firma electrónica reconocida notarialmente, de modo que pronto se podrán autorizar escrituras públicas y otros documentos públicos originales en soporte electrónico, es decir  “matrices digitales” , con los mismos controles de seguridad que las actuales en soporte papel y por lo tanto con el mismo nivel de garantía. La escritura digital permitirá cuando se desarrolle reglamentariamente la ley, la contratación entre ausentes, o, lo que es lo mismo, la formalización de negocios jurídicos a distancia, con la garantía jurídica que se deriva de la intervención notarial en los mismos”, con una red telemática que comunica a todos los notarios de un país entre sí y con las oficinas de servicios públicos necesarias para su gestión .. La fe pública y la garantía de imparcialidad continuarán siendo poderosos mecanismos de seguridad como hasta ahora. Como pensamiento general digamos que nos preocupa la liberalidad de las actuales leyes sobre certificación de firmas digitales que no exigen las garantías técnicas y jurídicas que otorga la actual participación de los notarios en la actividad similar sobre firmas manuscritas.

 

  Por ello, debemos estar vigilantes desde ya a los cambios que se impondrá por estos nuevos sistema a lo que llamamos la “técnica notarial”, que hemos visto en el numeral 22 precedente. ¿Donde quedará la “unidad de acto”?- Como documentaremos el asesoramiento imparcial frente a las dos partes, y como se desarrollará el diálogo entre ellos con el notario y bajo que garantías? No nos extendemos más sobre este tema porque en este mismo Congreso Internacional del Notariado Latino (México-2004) se estudiará:”El notario y la contratación electrónica” y en el desarrollo efectuado por su coordinador internacional, se preocupa especialmente del valor de la firma electrónica en comparación con la firma manuscrita, y el papel de la profesión de notario en la infraestructura jurídica y técnica del comercio electrónico específicamente.

 

24.- La imparcialidad y las asimetrías de las partes.

 

Como ya dijimos el Artículo 1291 CCU reconoce que “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma”, creando verdaderas instituciones autónomas, de caracteres limitados a los que crearon cada una de esas relaciones jurídicas, que tendremos que interpretarlas por sí mismas, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico no es un cuerpo cerrado sino que deja espacios jurídicos vacíos o libres que permiten la entrada a un “material normativo, esquemático y sin mas fronteras que la buena fe,” lo que algunos autores llaman la “norma del caso” . Según Ángel Martínez Sarrión “en el Derecho de las obligaciones existía un sujeto activo, el acreedor, en quién se concentraba el derecho, y un sujeto pasivo, el deudor, en el cual se compendiaba la obligación. Fue Betti el que sostuvo que, en este tipo de relaciones, la idea matriz debe estar sustentada en una exigencia de cooperación, que supone un ejercicio derivado de la libertad del hombre.  Lo que es cierto es que esa relación supone una tensión entre acreedor y deudor que posibilita, en su momento, una pretensión o expectativa jurídicamente relevante, de exigir una prestación.. Nuestro Código ha hecho de la buena fe un principio fundamental al establecerla dentro de los “Efectos jurídicos de los contratos”, en el inciso segundo del Artículo 1291 CC, cuando impone que “Todos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.” Que obliga al estudio no sólo de lo estrictamente pactado sino también del texto en relación a la verdadera intención de las partes, considerando lo establecido por el Artículo 1298 CC que “debe buscarse más la intención común de las partes que el sentido literal de los términos”o como dice el Código alemán “Los contratos han de interpretarse con arreglo a la buena fe , en consideración a las costumbres del tráfico jurídico” lo que parece estar exigiendo una “recíproca relación de confianza”. Martínez Sarrión opina que este principio de buena fe ha justificado “sistemas de equilibrio” entre participantes de fuerzas desiguales, lo que ha fundamentado la  legislación de defensa del consumidor.. Este sistema quiebra el principio de igualdad entre los interesados y el sometimiento”económico o jurídico o moral a una voluntad más o menos solapadamente dominante” Y una vez fijado el principio, dada la importancia social del problema, se fijaron normas de orden público, de obligatorio cumplimiento, que en algún caso van a rozar el principio constitucional de libertad de  la contratación derivada  de cualquier “trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita” (Art. 36 Const.) en su relación con la “contratación forzosa”, aunque sea sólo en parte. Desde luego habrá que reconocer que el equilibrio nunca es fácil en la práctica jurídica .La ley pendular se cumple en plazos breves en la historia humana. Tengan en cuenta que en mis largos cuarenta y cinco años de práctica notarial he convivido con una neta influencia del Derecho Público sobre el Derecho Privado, teniendo en cuenta especialmente a los “intereses generales” referidos constitucionalmente, lo que llevó a una verdadera “reglamentación legal” de los principales contratos relativos al arrendamiento urbano y rural, las importaciones, las leyes laborales y tantas otras que obligó a los notarios a reducir su asesoramiento a la explicación, lo más amplia posible, de lo que la ley autorizaba a hacer o no hacer a cada otorgante. Después de  la caída del muro de Berlín en 1989 vino el auge de la economía neoliberal y con ella la promesa de una libertad total de contratación que, frente a la complejidad del derecho de esa época, hizo pensar a los notarios que se abría la necesidad de un amplio asesoramiento para todos los usuarios de su servicio. No contamos con la fagosidad de las grandes empresas, con los adelantos tecnológicos en materia de comunicaciones, ni con un cambio fundamental en la oferta y en el estudio de los mercados casi totalmente integrados, y con el origen anglosajón de los nuevos contratos. Todo ello trajo un cambio radical en la contratación con los consumidores finales y apareció la “contratación masificada” con todas sus injusticias, sus abusos y su soberbia, todo encuadrado dentro de la más perfecta libertad de otorgamiento y consentimiento de acuerdo a lo propuesto, bajo amenaza de una falta de servicios y/o productos que la gente consideraba esenciales para una mejor forma de vida..

 

Los abusos de este sistema trajo una nueva reacción del Derecho Público a favor de los contratantes considerados más débiles y así surgieron las leyes de defensa del consumidor, que tratan de volver al equilibrio contractual, dentro de una estricta equidad y efectivo cumplimiento del principio de buena fe a que nos hemos referido. La ley ahora reconoció la necesidad de la “imparcialidad equilibrante” que venían usando los notarios desde hace años en beneficio de la parte contratante más débil, tal como lo demostramos en el capítulo de “Doctrina Notarial Internacional” precedente . Esta reacción del Derecho Público es justa pero cometió un error de procedimiento en la solución de los problemas invocados. Una vez definidos legalmente los justos principios a favor del consumidor, para volver a asegurar la tan querida “seguridad jurídica”, los legisladores de la mayoría de los países cometieron el error de olvidar el sistema de “seguridad jurídica preventiva”, que podían tener exigiendo la intervención notarial en esos contratos. En cambio prefirieron la solución administrativa  y burocrática de un sistema de denuncias ante reparticiones del Estado, con todo un proceso administrativo que no tiene la garantía del régimen judicial, ni la autenticidad y asesoramiento del sistema notarial. El real beneficio a favor de los consumidores hubiera sido “latinizar” esos “contratos de consumo masivo”, provenientes del sistema angloamericano, haciendo necesaria la intervención de un asesor y redactor jurídico imparcial, con la debida garantía de legalidad y justa equidad entre las partes, y la autenticidad propia del documento notarial latino.

 

 

 

25.- La imparcialidad y la clientela . La gran empresa .

 

            Como dijo Vicente Simó Santonja en su colaboración sobre “El Notariado y los derechos fundamentales” para el XXII Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires – 1998) : “Hoy está fuera de toda duda que el notario puede y debe sugerir y aconsejar, haciendo ver las consecuencias y los peligros que una determinada redacción o voluntad pueden llegar a producir. El notario debe procurar que en su día la litis no estalle. Es como si dijéramos que la asistencia debe ser preventiva.” Aunque como hemos visto, por la propia naturaleza de nuestra función de asistencia, y más recientemente, por la imposición expresa y de orden público de las leyes de defensa de consumidor, existe un deber legal de primer orden de “asistencia al otorgante”, especialmente al que se convierte por la relación contractual en “consumidor final” que , en determinados casos, se puede transformar en una actividad complicada en su relación con el principio de imparcialidad a que estamos haciendo referencia. No podemos negar que, como señala Luis Figa Faura,”El notario se encuentra ante el denominado cliente poderoso, poderoso económicamente, poderoso en conocimientos jurídicos y en asesorías de toda clase, poderoso en capacidad negociadora, exigente, reclamador de facilidades para él, deseos de concluir rápidamente con cada asunto, de allanar cualquier singularidad molesta o entorpecedora, de tratar con contratos en serie, y de entendérselas con clientes hechos, y si no están hechos así, tratados en serie. Pero simultáneamente se encuentra con el cliente a secas, con el cliente jurídicamente, y muchas veces no sólo jurídicamente, indigente; con el cliente que quizá por primera vez pisa una notaría, que quizás por primera vez pisa una notaría, que quizá por primera vez entra como sujeto activo en el mundo del Derecho privado”.Evidentemente, como cita Antonio Rodríguez Adrados, la clientela ha ido cambiando con los años. Antes era más variada, mas individualista, y las relaciones con el notario eran muy personalizadas, muy intuitus personae, casi a nivel familiar, o por lo menos, muy amistoso. “Ahora, un  solo cliente puede ser una gran empresa y llevar al notario a todos los que contratan con ella, hasta el punto de constituir, en muchas ocasiones, la espina dorsal de los rendimientos de la Notaría “ y de la estructura administrativa que el notario debe organizar para atender a ese “gran cliente”. El cliente es el primero que toma conciencia de esa situación y  puede exigir desde parcialidad en las opiniones técnicas del notario, como ventajas económicas en la reducción de los honorarios que debe pagar, y hasta participación, en los que les corresponda pagar a terceros que ese “gran cliente” trae a escriturar en los casos en que él le corresponde designar autorizante y a los otros el pagar los honorarios correspondientes.Ya el XVI Congreso Internacional del Notariado Latino (Lima- 1982) había prevenido que “Es la gran empresa la que produce este tipo de contratos (de adhesión) la que, normalmente, elige al notario. En sí mismo, este hecho no sería trascendente si elnotario cumpliese puntualmente su deber de informar y auxiliar al contratante más débil; pero existe el riesgo, que la práctica confirma, de que el notario, ante el temor de perder una fuente importante de clientela, no extreme su diligencia en orden al cumplimiento del deber de informar. Nos hace falta encarecer hasta que punto la pérdida de imparcialidad por parte del notario puede deteriorar su imagen ante la sociedad. Corresponde a los propios notarios y, en particular, a los Colegios o Corporaciones Notariales adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar o paliar el riesgo denunciado.”

 

 Casos como los referidos, lamentablemente, se han denunciado en el relacionamiento con bancos, cuando financiaban vivienda, promotores de construcción, inmobiliarias, automotoras, etc, que han puesto en peligro el deber de imparcialidad del notario. Recordemos, como dijo Manuel de la Cámara Álvarez, que “El notario debe guardar su independencia frente a la gran empresa, y tiene que considerarse siempre notario de las dos partes.”

 

            Haciendo referencia a este caso concreto Juan Vallet de Goytisolo decía:” Nuestra posición, entre el vendedor y los compradores, debe ser siempre la de un tercero imparcial. Y, en este tipo de contratación, su posición se hace sin duda más delicada. Ella nos obliga a tratar de influir, en cuanto nos sea posible, en las entidades vendedoras, con nuestro consejo desinteresado, para que las cláusulas de los contratos sean, ciertamente sólidas, pero claras y ciertamente equitativas.” Sin perjuicio de llegar, como también dice este autor, a la “atención individualizada”, partiendo de la base de que no hay situaciones exactamente iguales por más que se le pretendan imponer contratos masificados, formularios o “documentos de serie”, y que muy posiblemente, será en estos casos donde el otorgante precisará más explicaciones y mayor asistencia que en los contratos previamente concertados mediante discusión no sólo de la parte negocial sino también de la conformación documental.

 

            La palabra “cliente” tiene, en materia notarial dos posibles acepciones. Por un lado, se refiere al usuario habitual de los servicios de un escribano, que lo designa por alguna de las tantas razones, generalmente subjetivas, que lo llevan a tenerle especialmente confianza, no sólo personalmente sino por su capacitación técnica y profesional. Ésta es la forma más popular con que se  conoce el sentido de esta palabra.. Pero estrictamente, “cliente” comprende al que se pone bajo la protección de otro y representa resumidamente la situación del usuario del servicio de un notario, que se pone bajo la protección jurídica y legal del que debe velar por sus intereses personales y por la legalidad de su propia conducta.

 

            Uno de los principios fundamentales del notariado latino es la designación por el usuario del notario que será autorizante del documento que pretende realizar, ya sea documento público notarial o documento privado con intervención notarial, de aquellos que nuestro querido maestro compatriota, el Not. Rufino Larraud llamó “documentos inaparentes”. Cuando el otorgante es una sola persona, o siendo varios, están todos de acuerdo en la designación de un mismo notario, desde luego que no hay problema. Pero que pasa cuando no se llega a ese consenso, y aparece la inevitable pregunta de a quién corresponde el “derecho” de designación en ese caso. Tengamos en cuenta que dijimos que la “confianza” es también un elemento esencial de la prestación del servicio notarial, y que , en la designación de escribano autorizante puede tomarse en cuenta , no sólo el aspecto de imparcialidad, que debe presumirse en todo ejercicio notarial, sino la mayor preparación en temas que exigen especialización jurídica, la diligencia derivada de la propia organización de la notaría y de las posibilidades que ello ofrece, y otros detalles, quizás menos importantes y más subjetivos que pueden hacer pensar a las diferentes “partes” en distintos notarios a elegir . Nuestra legislación codificada (1868) trae el artículo 1673 CCU que dice que “Los gastos de escritura, y demás accesorios a la venta, serán de cargo del comprador “, el que fue interpretado en el sentido de que, por pagar, tenía derecho a designar autorizante, en una época y circunstancias seguramente más simples que las actuales . Se exceptuaba a las escrituras, llamadas “judiciales”, derivadas de remates inmobiliarios resultantes de procesos ejecutorios, que se autorizaban por los entonces “actuarios judiciales “, que debían ser necesariamente escribanos y tenían protocolo propio. Pasaron sólo diez años para que nuestra propia LON en su artículo 59 estableciere que “Siempre que los gastos de escrituración sean de cargo del comprador,” podrá el postor “en almoneda o remate, designar al Escribano que haya de otorgar la escritura de compraventa “, ampliando el concepto de que “quién paga, designa “, ya referido en el Código Civil  Reaccionan los actuarios judiciales y consiguen mantener su competencia exclusiva en materia de escrituras correspondientes a remates judiciales por ley No.3.804 del 14 de Julio de 1911, hasta la ley No. 10.307, del 5 de Enero de 1943, que abre un período mixto donde los autorizantes de estas escrituras judiciales podían ser actuarios o escribanos particulares, hasta que se dicta la ley. No. 13.355 (Art. 57) que establece definitivamente que “Las escrituras judiciales o que se otorguen de oficio, serán autorizadas por los escribanos que designen las partes obligadas al pago de honorarios de las mismas, fijando plazos de escritura y condiciones que no vienen al caso. Esta situación fue ratificada por el Código General del Proceso en su artículo 339.1 . Conviene señalar que esta tendencia ya había sido tenida en cuenta por la ley No. 8.733 del 17 de Junio de 1931 sobre promesas de venta de inmuebles a plazos, que, en nuestro país pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, la que genera un derecho real verdaderamente protector a favor del promitente comprador. Pues esta ley en su artículo 31 estableció que “En caso de resistencia, fallecimiento, ausencia, impedimentos, concurso, quiebra o incapacidad de la parte enajenante, el Juez otorgará en representación del enajenante la respectiva escritura de traslación de dominio. La escritura la autorizará, en todos los casos, el Escribano que designe el adquirente.”

 

            Posteriormente, se tuvo en cuenta que no siempre el principio referido de que “quién paga, designa notario” se ajustaba a proteger a la parte más débil económicamente, o tenía relación, por ejemplo, con la parte a quién beneficia la inscripción en el Registro que, en nuestro país, es una obligación a cargo del autorizante, incluida en los honorarios que recibe ( Art. 9 – Arancel ).Y tuvo que ser nuevamente nuestro Reglamento Notarial (Acordada de la Suprema Corte de Justicia No. 4.716 del 10 de Febrero de 1971 ) la que aclaró el problema en el sentido de la doctrina notarial más moderna, recogiendo primero, a texto expreso, el principio ya mencionado de que “ las partes son libres de hacer elección del Escribano, salvo en los casos en que las leyes o reglamentaciones disponen que el acto sea autorizado por uno determinado “ Y en el problema arriba planteado de los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales, “corresponde la elección a la parte a quién se constituye título de dominio o de acreedor, a quién se dan seguridades reales o personales, a la que asume la calidad de arrendador de bienes corporales o de arrendatario de obra o va a resultar liberado de obligaciones en virtud del acto a autorizarse” (Art. 39) agregando todavía que si aún así no pudiese realizar la designación de un Escribano en forma clara, “ella se efectuará por la mayoría de partes interesadas siempre que representen la mayoría de intereses.” Y si no resultase solucionado el tema todavía, el artículo 40 del RN ordena que “ el Escribano autorizante deberá ser elegido de conformidad por las partes interesadas, sin perjuicio de que los otorgantes se hagan asesorar por el Escribano de su elección” poniendo de manifiesto expresamente la necesidad de la función asesora del notario en beneficio de todos los usuarios por igual. El asesoramiento para llegar a la expresión de la “voluntad debidamente informada” es absolutamente necesario preservar, ya sea a cargo del autorizante, como es lo habitual, o por medio de otro notario, si se trata de situaciones más especiales.

 

 Por otra parte se consideró el problema gremial de la “concentración del trabajo notarial” en pocas manos y por causas no siempre justificadas, lo que podía llegar a afectar al buen servicio notarial y a su esencial imparcialidad, Así por ejemplo, la concentración de escrituras de préstamos hipotecarios en uno o pocos notarios designados por la parte acreedora dio lugar a todo tipo de especulaciones, no siempre debidamente probadas, como la distribución de honorarios con las propias empresas, o con intermediarios como las grandes empresas inmobiliarias, o de venta de automotores, que llegó a poner en tela de juicio la designación de autorizantes por  todas las actividades comerciales que implicaran un gran número de trabajo profesional, fundamentalmente teniendo en cuenta que, en esos casos, era difícil para el profesional-notario mantener la imparcialidad entre las partes, y la debida función asesora a los demás contratantes, así como que la importancia y número del trabajo profesional había transformado a los documentos a firmar en verdaderos formularios exigidos por esas grandes compañías para facilitar la tarea de contralor de sus representantes o de sus asesores jurídicos, masificando por tanto la documentación que a poco se convirtió en “contratos de adhesión”, o en contratos con el agregado de “condiciones generales de la contratación”. Una u otra de las circunstancias anotadas fue llevando hasta el sistema de gestionar y obtener de estas grandes empresas que resignaran a su derecho a designar notario, en función de su calidad de vendedores-acreedores hipotecarios, y permitieran que fueran los compradores-deudores lo que lo hicieran en su carácter de “consumidor final” de su relación negocial, y parte económicamente más débil y más necesitada de asistencia jurídica .Así, por ejemplo, la Asamblea General de la Asociación de Escribanos del Uruguay de fecha 21 de Diciembre de 1982, ”reunida extraordinariamente para tratar el tema de la designación de escribanos en los préstamos bancarios, considerando...que es previsible continúe produciéndose una fuerte concentración de trabajo profesional en lo atinente a instrumentación de garantías...que el artículo 39 del Reglamento Notarial ha sido tradicionalmente interpretado por las instituciones oficiales y por las principales entidades de la banca privada, en forma pacífica, permitiendo que la propuesta del profesional interviniente corresponda al deudor, sin perjuicio del derecho de las instituciones al más riguroso control de los actos a otorgarse y profesionales propuestos...sin desconocer la posición de los colegas que cuentan entre sus clientes a las instituciones financieras... la Asamblea General resuelve: Declarar que la correcta interpretación del Art. 39 del Reglamento Notarial en lo referente a la designación de escribanos para la instrumentación de actos y contratos de garantía ante las entidades del sistema financiero, en la que pacífica y tradicionalmente han realizado la totalidad de la Banca Oficial y las principales entidades privadas, esto es, aceptar la propuesta del profesional interviniente que formule, en cada caso, el respectivo deudor.” Esta resolución de Asamblea General obliga a todos los escribanos afiliados a la misma, incluso a aquellos que tenían como clientes a dichas empresas financieras. .

 

La misma Asamblea resolvió “arbitrar fórmulas de justa retribución” para esos colegas y se admitió que esas empresas, para facilitar y agilizar la firma de sus representantes o mandatarios tuvieran un llamado “escribano de contralor”, que controlara los textos de las escrituras a firmar, cuyo honorario, equivalente a la tercera parte del autorizante del contrato principal, fuera a cargo del co - contratante de la empresa, autorizando además el arancel notarial al escribano autor de la escritura principal a rebajar esa parte del escribano de contralor de sus propios honorarios, a efectos de no aumentar el costo de cada operación.

 

De esa manera fue evolucionando aquel principio de nuestro Código Civil de que “quién paga, designa escribano”, por otro sistema que tiene más en cuenta el otorgante más débil, o aquél al que hay que proteger más los derechos en juego dentro de la relación contractual. De todas formas es evidente que, en la época actual, no podemos dejar de lado la influencia de factores económicos que pueden afectar el mercado de intervención notarial, y especialmente , al principio de imparcialidad el que nos estamos refiriendo y catalogado como “esencial” dentro de la caracterización de nuestra profesión. Como dice José Luis Mezquita del Cacho: “ Así, pues, nunca será parcialidad del notario esa compensación equilibradora ; y cuando precisamente incurriría en ella sería si no se prestara esa asistencia especial correctora ; si su pasividad cooperara a mantener en desequilibrio la conciencia de las partes respecto a los contenidos y consecuencias del acto o negocio que documentalmente formalizan ante él . Eso no sería imparcialidad, sino silente neutralidad ; pero no cabe ser mudo y neutral ante el riesgo de injusticia, fraude, abuso , ni ante la falta de libertad civil en la emisión de la voluntad negocial.”

 

Es notorio que la materia financiera, bancaria, mercado hipotecario , automotores, telefonía celular, tarjetas de crédito y similares, se encuentra dominada por la gran empresa , y que le corresponde a ellas , en la mayoría de los casos, la designación de autorizantes, si nos acogemos estrictamente a las normas referidas. Pero la contratación masificada, a que ya nos referimos, trajo un primer impacto de concentración del trabajo profesional en las pocas manos del notario designado por la parte acreedora, y una reducción de la función de asesoramiento ante la falta de alternativa del factor de negociación  pre-acuerdo, la que quedaba reducida a la explicación, lo más clara y circunstanciada posible, de las consecuencias que resultarían al consumidor final de esa forma de contratación dominada por el principio de “tome o déjelo “ .

 

Ello trajo una necesaria evolución del derecho de elección del notario requerido a favor del elegido por la parte más débil, y se consiguió , primero de las instituciones oficiales de crédito, especialmente, del  Banco Hipotecario del Uruguay , y después de la banca privada , que la elección fuera resuelta por el futuro deudor, sin perjuicio del contralor notarial a cargo del colega designado por la institución acreedora, cuyos honorarios (reducidos) se imponen  también al deudor, como compensación a la renuncia del derecho referido, habiéndose evitado un mayor costo por la doble intervención notarial, mediante una coparticipación de honorarios de prácticamente dos tercios para el redactor autorizante del documento final, y de un tercio para el notario controlador.

 

Todas las legislaciones de defensa del consumidor alientan la constitución de asociaciones de consumidores para el mejor cumplimiento y extensión de sus fines de defensa y protección en las relaciones negociales comprendidas en la ley respectiva. Las organizaciones notariales nacionales deben procurar lo antes posible una mayor integración y colaboración en la gestión de estas instituciones, compuestas por la gran mayoría de “clientes-notariales”, insistiendo en la figura del notario como “agente de control del mercado”, que busca fundamentalmente el equilibrio contractual, único escenario en el que puede desplegar todas sus facultades de asistencia, información, imparcialidad , calificación , asesoramiento, consejo y conformación de la mejor forma de realizar esas relaciones negociales.

 

La gran empresa, en el sentido de productora de mucho trabajo notarial, coloca a los notarios de las mismas en la difícil situación, no de ser imparciales, que seguramente lo son , sino en demostrarlo, por aplicación del aforismo histórico que correspondía a la mujer del César, y el hecho de tener que actuar forzosamente en la sede de la gran empresa, puede hacerlo confundir con la otra parte de la estructura administrativa de la misma, por lo que la tendencia actual es tratar de evitar en lo posible que toda la audiencia final, otorgamiento y firma en esas sedes, y procurar que sean los representantes o mandatarios de las mismas los que se desplacen a la oficina de la notaría, lo que en un principio parece difícil, más por razones de comodidad de dichos representantes que por imposibilidad de hacerlo. Tratemos de evitar que el usuario considere al notario más cerca de los bancos o empresas financieras que de ellos mismos. Ampliemos la función de asesoramiento, especialmente, a la hora de lectura y otorgamiento del documento realizado, y no dar por sobre-entendido que todo se ha comprendido y aceptado. En el mismo sentido se expresó el Congreso Notarial Español(Zaragoza-2001) reiterando la preocupación “en el sentido de que la autorización de instrumentos públicos en las oficinas de los operadores económicos puede inducir a confusión respecto a la independencia e imagen de imparcialidad que en todo caso debe ofrecer.”

 

26.- La competencia desleal .           

 

Dice Larraud  que “Todo intento de desviar el trabajo profesional hacia un escribano determinado, y al margen de la voluntad de quienes tienen derecho a elegirlo, implica una conducta censurable del profesional que se aprovecha de ello. Nuestro  Código de Ética lo tiene previsto a texto expreso en distintas disposiciones que tienen la misma intención :

 a).-Art.21 .-Se refiere al problema de la “competencia desleal” entre compañeros en forma pormenorizada, comenzando por el principio general de que “El escribano debe abstenerse de todo acto que le aporte trabajo, utilizando al efecto medios indebidos que desequilibren a su favor la igualdad en la oferta general de los servicios notariales, atrayendo la decisión de los posibles clientes, solicitados por las ventajas que se le prometen o comprometidos por la influencia de terceros o de la contraparte.”

 

b).-.Art.21.2.  Continuando con la prohibición de realizar publicidad ostentosa, debiendo toda “comunicación limitarse al nombre, condición profesional y sede o domicilio y teléfono” pudiendo sólo agregar otros méritos y títulos académicos o similares que tengan relación con el ejercicio de la profesión, “no reconociéndose otra distinción entre ellas (las personas) sino la de los talentos y las de las virtudes” como dice el artículo 8 de nuestra Constitución Nacional.

 

c).-Art.21.4.- Se prohíbe asimismo “todo convenio del Escribano con personas físicas o jurídicas  que implique reparto de los honorarios profesionales o con otro colega que no haya participado en el trabajo” o “devolver o realizar promesas de devolución de honorarios”o “financiar directa o indirectamente los gastos y honorarios que se devengaren por los trabajos profesionales, como forma de captación de trabajo.”

 

Esto se complementa en el Capítulo de “Faltas y Sanciones” del mismo Código de Ética considerando esas sitiuaciones como graves o muy graves, especialmente la de hacer “competencia desleal” por ser “de las inconductas más dañosas, en cuanto ataca la igualdad de posibilidades de acceso al mercado de trabajo, la lealtad, la estabilidad, y la dignidad del Notariado Nacional.” lo mismo que las “rebajas arancelarias” o coparticipación de honorarios con terceros . Expresamente está prohibido por la Ley Orgánica de nuestra Caja de Seguridad Social Notarial  que un colega jubilado se establezca para cualquier otra actividad en un local donde ejerza su función algún escribano, ni dar su nombre a una escribanía (Ley. 10.062. Art-36) a efectos de evitar la captación de la clientela y la derivación de la misma a otro colega con fines espúreos, teniendo en cuenta que la jubilación notarial entre nosotros es absolutamente voluntaria, cualquiera sea la edad del titular. .

 

27.- La burocratización notarial, pública y privada .

 

            La imparcialidad trae, a su vez, la explicación de una prohibición que pesa sobre el notario, y es  la de no poder estar a sueldo de nadie, “excepto como asesor o respecto de instituciones del Estado” como señala acertadamente nuestro Arancel oficial. El notariado es y debe ser una profesión liberal y como tal debe mantenerse, conservando su independencia técnica. La realidad del Uruguay, con notariado sin numerus-clausus, es la de un número importante de colegas que trabajan en los cuadros presupuéstales del Estado, en el más amplio sentido posible, comprendiendo también al gobierno nacional, las intendencias departamentales, los entes autónomos y servicios descentralizados . Muchos de ellos están incompatibilizados por haber aceptado un régimen de “dedicación total” a cambio de mejor retribución y otros, en cambio, desempeñan sus funciones oficiales y al mismo tiempo ejercen la profesión en forma libre .

 

En rigor de verdad, debemos reconocer que, mantener en el mundo moderno la imparcialidad notarial, se convierte cada día en una situación más difícil. . El ejercicio de una profesión liberal como la nuestra, y el mantenimiento de nuestra independencia en tal sentido, chocan con nuestra necesaria relación con expertos hombres de empresa y/o de negocios que, al transformarse en nuestros poderosos clientes pretenden una sumisión de juicio profesional tendiente a defender sólo sus intereses, o atentan contra el cumplimiento de nuestros aranceles, bajo la presión del mantenimiento o no de su importante fuente de trabajo. La llamada “burocratización profesional” no sólo puede producirse por la estatización del notario, es decir, por su trabajo profesional a cambio de una remuneración fija pagada por una dependencia del Estado, sino también por lo que llamamos “burocratización privada” , que resulta de la misma dependencia, pero en manos de los grandes grupos de intereses, que no sólo pueden ser capitalistas, por derivar de las empresas, sino de los grandes grupos de presión del mundo moderno, como los sindicatos, cooperativas sociales, asociaciones, etc. Decía muy bien González Palomino que,” Señor es quién no depende de otro, y depende de otro, quién, aún sin necesidad, está o se pone bajo su dependencia.” patronales

 

También la “burocratización oficial”, aunque no parezca, atenta contra la independencia e imparcialidad del notario, pues cuando éste depende del Estado, y se ha convertido  en un funcionario más de su estructura burocrática, está sujeto a jerarquía y tendrá que responder a las finalidades y orientaciones políticas del gobierno de turno, y pondrá al ciudadano común bajo el riesgo, por lo menos, de ventilar todos sus actos de patrimonio o personales más íntimos. En definitiva, para con el Estado no se puede hablar de “confianza” porque hay que partir de la base que, desde que los ha autorizado porque han cumplido con todos los requisitos legales necesarios para ello, todos los notarios deben ser iguales para su consideración y confianza. Por ello justificamos el “régimen de turnos” establecido por el notariado español para la contratación oficial, designando al autorizante de una lista de notarios interesados inscritos en su respectivo Colegio, donde se tiene en cuenta el número de intervenciones y la importancia de los honorarios recaudados, una parte de los cuales, se considera como de “fondo común”. Reconocemos, sin embargo, que el número exagerado de notarios existentes en nuestro país en proporción a la población y al trabajo profesional existente, por ser de “notariado ilimitado” ha provocado una realidad diferente que es necesario atender y tener en cuenta de acuerdo a sus características propias.

En resumen, como dice Manuel González, “ Gran parte del prestigio del notario se debe a su sentido democrático, que no ha hecho acepción de clases sociales ni de potencialidades económicas . Y en definitiva, de que todos sepan que el notario está al servicio del pueblo como expresión de la total comunidad nacional y no de una parte de aquél . Implica la más fecunda labor de colaboración en pro de la armonización de intereses, de la igualdad de condiciones y de oportunidades entre el débil y el poderoso, entre el letrado y el ignorante, entre el demasiado hábil y el demasiado confiado.

 

28.- El arancel y la rebaja de honorarios .

 

Una de las formas más comunes de la competencia desleal entre colegas se da con la llamada “rebaja de honorarios”. Como sabemos en todo el notariado latino los honorarios notariales son fijados por ley, o aprobados por la autoridad correspondiente en función de su carácter de función pública. La existencia de un Arancel de Escribanos, que fija el honorario correspondiente a cada actuación notarial, viene de muy antiguo, a tal punto que se recuerda el emitido en Buenos Aires en 1787 por el Marqués de Loreto, que rigió también en nuestro país por pertenecer en esa época al Virreinato Español del Río de la Plata. Debe recordarse que nuestra Constitución Nacional, desde la primera en 1830, no deroga la legislación colonial que hubiera tenido vigencia en Uruguay, salvo en lo que la legislación nacional se oponga a ella. Ello permite cubrir algunas lagunas legales nuestras en materia notarial como, nada menos, que la obligatoriedad de la lectura de la escritura por el escribano autorizante, que al omitirse una disposición legal al respecto, se considera obligatoria por su vigencia durante las leyes notariales españolas .Desde luego, existieron en nuestro país muchos aranceles notariales hasta que se reconoció al aprobado por la Asamblea General de nuestra Asociación de Escribanos del Uruguay, como el “precio de costumbre” referido por la ley. Esquemáticamente, podemos decir que se compone de dos grandes capítulos, el primero, que comprende a los actos sin determinación de cuantía, para los que se fija un honorario fijo y determinado, y el segundo capítulo, que se refiere a los actos con valor prefijado para los que se establece una escala porcentual según su monto .

 

Como ha dicho la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado Latino en su reunión de Québec en abril de 2001:” La fijación legal de los aranceles genera para los consumidores el beneficio de la certeza y previsibilidad del costo del servicio público notarial y garantiza la calidad de su prestación.” Por lo que declaró que “ El arancel notarial ha cumplido desde siempre su finalidad de proteger a los consumidores del servicio notarial, estableciendo un precio justo y previamente conocido, brindando, al mismo tiempo, al notario una retribución digna y equitativa que asegure su imparcialidad y su independencia en su carácter de titular de una función pública.”

 

Sin embargo, los honorarios arancelados han sido, en los últimos tiempos, durante la vigencia de los principios de la economía liberal, centro de muchos ataques por considerarlos violatorios del principio de la “libre competencia”, que constituye una de sus bases programáticas . La observación no viene tanto por el monto fijado para los honorarios, sino por su “inflexibilidad”, porque los grandes empresarios entienden que los contratos de un valor muy elevado están “compensando”o subsidiando la tarifa de los contratos menores, lo que puede parecer justo desde el punto de vista social del costo notarial, pero injusto en determinados casos concretos, donde se tiene en cuenta el valor del contrato y no el trabajo técnico que puede demandar el estudio de los antecedentes y de la misma creación de una relación obligacional más compleja. En una palabra, no se tiene en cuenta el criterio del valor hora-hombre, que parece más justo en general, aunque más difícil de controlar por el consumidor, y que ya aplican muchos estudios de abogados . La crítica referida no tiene en cuenta la defensa que constituye para el consumidor no habitual de los servicios notariales la existencia de un “precio justo” que le sirve de protección contra cualquier abuso, sin perjuicio de que las autoridades notariales vuelvan a estudiar la remuneración correspondiente a situaciones especiales.

Consecuentes con este tema, conviene poner de manifiesto que el Arancel Notarial del Uruguay autoriza numerosos casos de “reducción de honorarios” ( Art. 20º.) teniendo en cuenta finalidades de interés social, como son la adquisición de vivienda propia y permanente cuyo precio se integre mediante la utilización de préstamo del Banco Hipotecario del Uruguay (institución oficial), o inmuebles de valor oficial muy bajo, o actas de declaración de testigos para acreditar servicios cumplidos ante los Institutos de Previsión Social, o viviendas construidas por la Comisión Honoraria Pro-erradicación de la Vivienda Rural Insalubre(MEVIR) o la adquisición de viviendas por el Sistema Integrado de Acceso a la vivienda (SIAV)  u otros casos de igual contenido social donde el notariado, como integrante del entramado social, quiere colaborar con esos fines.

 

            Exoneraciones (Art. 29- Arancel)  Finalmente están exonerados de honorarios los documentos donde sean otorgantes escribanos, empleados de escribanías y sus respectivos cónyuges, cualquiera fuere la naturaleza de los mismos, cuando a ellos les corresponda pagar los honorarios del autorizante,  con un límite de plazo de una operación cada dos años para adquisición de inmuebles y automotores. “No denegarán honorarios los actos notariales en que sean beneficiarios el Estado, Municipios, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Caja Notarial de Seguridad Social, Asociación de Escribanos del Uruguay, Asociación de Jubilados de la Caja Notarial, Cooperativa Notarial de Ahorro y Crédito y Agrupación Universitaria del Uruguay, siempre que los honorarios sean a cargo de dichos organismos, y esos actos sean autorizados por escribanos que desempeñen cargos o destinos tales en los institutos antes mencionados, excepto los institutos gremiales referidos que quedan exonerados cualquiera sea el notario autorizante. Asimismo el notariado uruguayo colabora honorariamente con las prácticas notariales y servicios sociales que cumple gratuitamente la Clínica y Consultoría Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República

 

La factura notarial.  Justo es señalar con respecto a la “factura o cuenta” por servicios notariales que, a pesar de lo detallado que ella pueda presentarse, la gente olvida que el notario es también un recaudador de impuestos por cuenta y orden del Estado ( y porque la ley lo obliga, castigándolo aún con responsabilidad solidaria) y la gente habla de “gastos notariales” o “gastos de una compraventa inmobiliaria”, no distinguiendo suficientemente entre los honorarios del notario autorizante y los otros gastos percibidos por el notario como liquidador y agente de retención, cuyo importe debe transmitir íntegramente a la administración del Estado .

 

Lo otro a tener en cuenta en este detalle a que nos estamos refiriendo es que, en algunos países, como el nuestro, el honorario arancelado cubre toda la actividad cumplida por el notario y sus colaboradores, mientras que en otros, hay cantidad de trámites y gestiones que se cobran aparte y con respecto a los cuales existe una mayor libertad . Esto no impide que se reconsideren algunas disposiciones arancelarias en busca de una mayor flexibilidad que impida una falta de razonable proporción entre el trabajo realizado y la contrapartida financiera del usuario. Es necesario señalar que, de acuerdo a encuestas realizadas en diversos países de notariado latino, incluyendo el nuestro, a pesar de la frecuente crítica del cliente sobre el monto de los honorarios, la imagen del notario permanece gozando de mucha confianza, muy superior a la que se tiene de los abogados en general, y lamentablemente, también de la marcha de la justicia . Esta base popular que tiene todo el sistema de notariado latino contribuye en mucho a considerarlo como muy necesario  para la correcta realización de actos jurídicos importantes y como defensa de la libertad individual y de la seguridad jurídica.

 

29.- La intervención de uno o de más notarios.       

 

            Hemos considerado como principio fundamental o elemento esencial de la naturaleza de la función notarial latina, el elemento de la “imparcialidad”, que sirve a todos los requirentes por igual, y como factor de equilibrio en la toma de conciencia por parte de los otorgantes de las obligaciones y derechos que están dispuestos a asumir al otorgar y firmar el documento que el notario les propondrá de acuerdo a la intención de

voluntad ante él expresada. Este planteo supone la intervención de un solo notario al servicio de todos los interesados, y ha motivado que alguna doctrina haya sostenido que para el verdadero notario latino no hay “clientes” sino “otorgantes” de acuerdo a la aclaración de este concepto que hemos hecho precedentemente. En nuestro país, la intervención de más de un escribano en un mismo asunto era casi excepcional, especialmente en los casos en que ya había un pre-contrato o compromiso otorgado y firmado. Esto no quiere decir que no haya contacto entre notarios de ambas partes para el suministro de antecedentes necesarios. Quizás en los últimos tiempos se da con mayor asiduidad por realizarse habitualmente toda la etapa negocial en la propia notaría del que va a ser autorizante, y a las variantes aceptadas en materia de designación del mismo en beneficio de la parte que se considera más débil . Sin embargo, en otros países, como Francia, Bélgica o los Países Bajos, la intervención de dos notarios para el mismo asunto es bastante frecuente, pero está prohibido en Alemania, España, Grecia e Italia, y raramente es practicado en Austria., sin que ello implique en ningún caso dudar de la imparcialidad e independencia del notario autenticante, el que será, en definitiva, el responsable de toda su actuación, sin perjuicio de las constancias que quiera dejar sobre el asesoramiento diferente que ha recibido alguno de los otorgantes de otro operador jurídico, lo que ha conducido a soluciones legítimas pero no compartidas  por el autorizante. En definitiva, si intervienen dos notarios en un mismo asunto se da una situación semejante a la de un contrato celebrado por medio de dos escrituras, una de oferta y otra de aceptación, si ellas están autorizadas por notarios diferentes.

 

            Nuestro Arancel oficial ha previsto esta situación como “coparticipación de honorarios” en su artículo 23, y autoriza a que “Cuando en la formación de cualquier documento notarial hayan colaborado uno o más escribanos, el honorario que se devengue será compartido entre todos los escribanos intervinientes. En el documento notarial deberán constar los nombres de los escribanos que hayan participado en su formación y se deberá establecer de igual forma los porcentajes o partes que corresponden a cada copartícipe; de no especificarse, se tomará por partes iguales El escribano autorizante será responsable de que se haga efectivo el aporte de los copartícipes a la Caja Notarial de Seguridad Social.”

 

30.- El control del deber de imparcialidad.

                                                                       

30.1.- La imparcialidad y la jurisprudencia.-

 

            Hay varios casos en los que la jurisprudencia nacional ratificó el principio de imparcialidad notarial, especialmente a través del deber de consejo o del resultado jurídico del acto realizado con intervención notarial.  Me parece interesante, por lo actual, comentar una sentencia publicada en La Justicia Uruguaya (Caso 14.294/2001) relativa a la venta de un automóvil donde el autorizante no controló el poder del vendedor, y donde se le imputaron tres extremos generadores de responsabilidad: a) la falta de certificación de firmas que le fuere solicitada; b) el incumplimiento de sus deberes como depositario, y c) el incumplimiento del deber de consejo . Es en esta parte precisamente donde el Tribunal de Apelaciones de Segunda Instancia carátula esta parte de su sentencia como:”Incumplimiento del deber de consejo. Falta de información veraz, de ilustración sobre las reales condiciones del negocio y tratamiento desequilibrado a las partes.” Entiende que el deber de consejono se actuó con equidistancia entre las partes, ni se atendió en forma igualitaria a los intereses de ambos contratantes.” agregando sobre el tema que  la “información debe ser “correcta” y responder a la realidad. Si falta información sobre aspectos que hacen a la determinación del consentimiento del cliente sobre el negocio a realizar, puede ver comprometida su responsabilidad civil (la del notario) (ob.cit Ps.1  90-191:cf.Ghersi,. t.2 ps.36 y 43) quién alude a las normas (que) le imponen el deber de asesorar imparcialmente a quienes requieran su ministerio en asuntos de naturaleza notarial. Como argumento corroborante- a mayor razón- Prunell, al tratar el nexo entre el escribano y un co-contratante no cliente, refiere igualmente a la necesidad de “observar todas las otras normas que la ley o la buena práctica profesional le impongan, para colocar a ambos contratantes en debido pie de igualdad y asegurarles la total validez del acuerdo de voluntades realizado entre ellos(ob.cit.p.135).” terminando el Tribunal que “hubo un notorio desequilibrio en el tratamiento de los intereses de quienes habían solicitado su intervención”, lo que, a juicio de la mayoría del Tribunal, justificaba la indemnización impuesta al escribano autorizante. consiste en aclarar a los clientes sobre las consecuencias de las obligaciones y la normativa en vigor, siguiendo la doctrina de nuestro querido profesor J. Antonio Prunell en materia de responsabilidad civil del escribano. “Desde el comienzo de la contratación se habían sentado las bases para un tratamiento desigualitario entre los co-contratantes, estableciendo cláusulas que llevaban a que el actor integrara todo el precio a cambio de nada. Tal conducta del Escribano lleva a la conclusión de que

 

 

 30.2.-  El control interno de la Asociación de Escribanos del Uruguay.

 

            El estatuto de nuestra Asociación de Escribanos del Uruguay establece en el Capítulo III-“De las autoridades”, una Sección dedicada al Consejo Arbitral (Art.49 y sgs.) que está destinado a “resolver arbitralmente las diferencias que surjan entre sus asociados, o entre éstos y otras personas, con aplicación de las sanciones” que correspondan, que , según los mismos Estatutos, pueden llegar hasta la expulsión. Sus fallos deben acatarse por todos los asociados (Art.16-No.3), sin perjuicio de otros asuntos que le sean sometidos por la Comisión Directiva de la Asociación. Está compuesto de once miembros, de los cuales uno es delegado de la Comisión Directiva y los otros diez son electos por los asociados en oportunidad de las elecciones generales, pero deben tener  treinta y cinco años de edad y diez años de ejercicio profesional, como mínimo. Se establece un procedimiento con las debidas garantías, que se concretan con la posibilidad de asistencia de un escribano o abogado por cada parte, fallo dentro de los treinta días en la capital del país, y sesenta días para los asuntos que se tramiten en el interior, y posibilidad de recursos de reposición ante el mismo Consejo y de apelación ante la Asamblea General de Asociados. Este Consejo es el encargado del procedimiento fijado por el Código de Ética, aprobado por el VII Congreso Nacional de Escribanos, con vigencia desde el 1º. de Enero de 1990, entre cuyos deberes a cumplir por todos los escribanos se encuentra el de “Imparcialidad”(Art.8º.) tal como ya lo dijimos, cuyas faltas se consideran como graves o muy graves según los casos, por lo que pueden dar lugar a distintas clases de suspensiones hasta llegar a la “inhabilitación permanente o desinvestidura definitiva” el día que este Código se haya convertido en ley por su aprobación parlamentaria,  tal como es de esperarse.  Mientras tanto, funcionan las sanciones morales como observación, apercibimiento, censura, o eliminación del registro de afiliados de la Asociación, con noticia pública de la misma.

 

            Este Consejo Arbitral viene considerando en estos años cantidad de casos que, muchas veces, son simultáneos con la responsabilidad disciplinaria a cargo de la Suprema Corte de Justicia, o la civil o penal a cargo de los jueces y tribunales del fuero correspondiente. Vamos a extraer de sus actas y resoluciones algunos casos que consideramos de interés al tema de la imparcialidad que estamos considerando.

 

a).-Caso No.03/99.- El Consejo declaró:”Con su conducta ha violado el Código de Ética en los siguientes deberes deontológicos; ... 2) Imparcialidad. (Art.9.8.5.) al haberse involucrado con los intereses de su cliente en desmedro de la debida imparcialidad y equidistancia estricta en los intereses en juego, y como corolario, en su independencia y desinterés.” Por lo que censuró públicamente su conducta.-

 

b)      Caso No.01/99.-Observó a una escribana en su relación con una automotora, diciendo:” Estamos persuadidos de que los servicios que le presta a la empresa le hacen perder de vista el necesario e imprescindible principio de independencia en el ejercicio de su profesión... Imparcialidad e independencia son pilares básicos de nuestra profesión. Ambos son el fiel de una misma balanza, la de la justicia.”

 

c)      Caso No.07/99.-..,con su conducta ha violado el Código de Ética en los siguientes deberes deontológicos: veracidad, imparcialidad, legalidad, seguridad y responsabilidad . El Consejo Arbitral entiende que, con su reiterado proceder no está a la altura de la investidura que le fue conferida, fundamento vertebral de nuestra profesión.

 

d)      Caso No.05/99.-...”La actuación imparcial del notario es premisa fundamental de nuestra profesión. Debe guardarse una estricta equidistancia de los intereses en juego y evitar involucrarse en los negocios de los clientes.”

 

e)      Caso No.08/95.- “Cuando el escribano viola la confianza, su imagen se desdibuja, desprestigia a la profesión y pone en riesgo la consideración y respeto hacia ella, revelando, además, una sensible falta de solidaridad.”

 

31.- La imparcialidad y los terceros.-

 

            Hemos venido tratando la imparcialidad del notario con referencia casi exclusivamente a los directamente interesados en el documento que se piensa otorgar y autorizar respectivamente. Sin embargo no podemos negar que hay un interés generalizado de terceros en esa imparcialidad, que muchas veces pueden verse afectados por la falta de la misma. La situación más común puede darse en materia de actas notariales cuando el autorizante debe  notificar o intimar lo que le ha solicitado el requirente de su intervención, y se encuentra con contestaciones, pruebas y demostraciones que acreditan la falta de verdad o de razón de lo que se solicita, por lo que el acta solicitada se volverá resueltamente en contra de los intereses del solicitante de la actuación, y por tanto, de quién pagará los honorarios. Es uno de esos casos en que el notario no sólo deberá ajustarse a la verdad de lo que suceda, bajo pena de eventual falsedad con todas sus terribles consecuencias, sino que deberá explicar las consecuencias de lo actuado que resultará en contra del notificador o intimador. De la misma manera podemos referir al acta de comprobación de hechos o de cosas en las que se necesite la colaboración de un perito en actividad no jurídica. En estos casos, el notario debe cuidar de no presionar, ni dejar presionar, a dicho perito para que su dictamen resulte favorable al requirente de la actuación notarial, considerando fundamental que también el perito mantenga un nivel razonable de imparcialidad, por lo menos,  hasta donde el notario pueda comprender su especialidad.

 

            Otro caso, referido por Manuel González Enriquez, en un trabajo clásico sobre este tema de la imparcialidad, es que “ debe el notario abstenerse de autorizar actos en fraude de acreedores si le consta tal finalidad o tiene fuertes motivos para sospecharla.” En nuestro país nuestra LON en su artículo 65, No.3 prohíbe expresamente a los Escribanos: “Autorizar escrituras simuladas desde que de ello tengan conocimiento, ni documentos privados que se relacionen con dichas escrituras.” por lo que hacerlas, en perjuicio de terceros acreedores, y violando claramente el principio de imparcialidad que no debe limitarse a los directamente interesados, supondrá violación de un deber legal expreso con toda la responsabilidad civil, penal y administrativa, en forma conjunta, que ello puede suponer.

 

32.- El documento privado previo a la escritura

 

            Lo habitual es que el notario es el autor del documento. Dejemos de lado la llamada “teoría de la firma” que proclama que “autor” del documento es quién lo firma, porque preferimos referirnos a las palabras certeramente usadas por nuestra LON que, como ya dijimos, habla de “redactar, extender y autorizar bajo su fe y firma”, para señalar al notario como el que forma o hace el documento en su carácter de redactor o compilador jurídico del mismo, único autorizado por la ley para hacer esta clase de documentos públicos, independiente de quién sea el causante de su formación, a quién se imputarán sus consecuencias o aquél que ordenó hacerlo. Es la “autorización”, referida expresamente en nuestra ley, que se produce con la firma del notario, después de las de los otorgantes, la que transforma ese documento en uno muy especial en cuanto a su validez y a su eficacia, y la que resume las múltiples intervenciones que pueden desarrollarse a través del contenido del documento notarial. No importa que contenga afirmaciones de las partes, de terceros, de los testigos de conocimiento y constancias y certificaciones del propio escribano, lo importante es que todo se desarrolla a través de la dirección del autorizante. Es la distinción que Rodríguez Adrados hace entre “autor del documento y autor (o autores) de la declaración”. Como bien dice, el notario no es un taquígrafo que trascribe las palabras de las partes,”tiene una función de interpretación de la voluntad de los comparecientes y una función de redacción (o de narración en las actas notariales) de sus declaraciones, dándoles forma jurídica, incluso con expresiones técnicas que las partes no pueden ni podrán nunca comprender, pero que son indispensables a fines de brevedad, y sobre todo, de certeza de los efectos jurídicos de las mismas” para la futura interpretación del contenido de cada documento, sin perjuicio de las aclaraciones y explicaciones que realizará el autorizante en la audiencia final, antes del otorgamiento y firma, en el lenguaje más claro y más entendible por sus otorgantes.

 

            Lo dicho pretende justificar que el escribano es autor responsable y  exclusivo del documento que autoriza aún en los casos en que las partes presenten un proyecto, más o menos detallado, del documento que se proponen otorgar y suscribir . Dice Rodríguez Adrados que “ La misión de redacción encomendada al Notario tiene, como hemos visto, carácter exclusivo en cuanto a las parcelas documentales del instrumento, pero no respecto de las negociales; las partes tienen derecho, en efecto, a que éstas se redacten con arreglo a la minuta que presentan;  y en consecuencia, los notarios quedan sometidos, en su función de asesoramiento, a la libre concurrencia de los abogados y demás consejeros jurídicos, porque raramente redactarán los documentos los otorgantes solos por sí solos ;” Si bien esto es un derecho de las partes, ello no transforma en pasiva totalmente a la función notarial a partir de ese momento. La incorporación de un elemento tan personal e importante como la “autenticidad” afecta a la esencia de todo su contenido, en cuanto a la transformación que experimenta en “documento público”, expresamente reconocido por la ley ( Art. 1574 y sgs. CC), con referencia especial a la “escritura pública” y a la intervención del Escribano, ante quién debe ser otorgada, para producir nada menos que el efecto de “hacer plena fe”, con la máxima fuerza probatoria para todos, pero con responsabilidad personal y funcional del autorizante, cualquiera sea el origen de la redacción o contenido de dicho documento. Se ha dicho con razón por Carnelutti que “el documento goza de la fe de su autor “por lo que el tema de la autoría del documento notarial se vincula directamente, no sólo con el responsable de su texto sino con el alcance general de la autenticidad, en el sentido de máxima eficacia, que la intervención del escribano vierte sobre todo el documento . En consecuencia, recibido el proyecto de documento el notario deberá estudiarlo y formular al respecto su “calificación de legalidad”,“otorgamiento debidamente informado”, de tal forma de poder requerir expresamente su consentimiento con el texto presentado, tratando de alejar o de impedir la presión eventual de una de las partes sobre la otra sobre ese tema.  Finalmente, deberá complementar el texto recibido con su propia y personal labor certificadora, como la individualización de los comparecientes, y todo lo relativo a lo que Sanahuja y Soler llamó la “legitimación”, destinada a asegurar la eficacia del acto jurídico contenido en el documento, partiendo del principio referido por Núñez Lagos de que el mismo debe  producir efectos por sí mismo, porque “prueba por sí mismo y se prueba a sí mismo”, sin necesidad de apoyo exterior alguno, y en ello va hoy casi lo más importante de la actividad notarial como profesional de derecho. del cual depende su propia continuación en la función o su abstención en las condiciones que ya detallamos . Pero agregamos, no basta con decir que no se puede actuar por contener lo que se propone determinadas ilegalidades, sino que se considera obligación profesional el ofrecer otras soluciones legalmente admisibles para llegar al fin deseado por los requirentes, si ello es posible. Superado este primer inconveniente, de una u otra manera, el notario requerido deberá explicar a los interesados el sentido y alcance de lo que se proponen realizar a los efectos de lograr su total concientización  que justifique un

 

33.- Prospectiva del notariado latino e influencia de la imparcialidad.

 

            Para considerar con alguna posibilidad de acierto las posibilidades de futuro del notariado latino estimo que debemos arrancar de una consideración válida de la realidad actual de nuestra profesión, en su relación con la sociedad a la que pertenece y a la que sirve, con el entorno en general que la rodea, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también económico, social y hasta político, aunque este factor siempre se le considere como ajeno al notariado, pero ha influido e influye en su desarrollo, últimamente en forma bastante negativa, si consideramos el intenso desarrollo de principios económicos en perjuicio o sin consideración de elementos jurídicos realmente importantes, tanto a  nivel del Poder Ejecutivo, como especialmente, a nivel del Poder Legislativo  Arranquemos, como dijimos , de la buena imagen social que tiene el notariado con relación a los servicios que cumple desde el punto de vista de la seguridad jurídica que ofrece y de la imparcialidad a que nos estamos refiriendo en el presente trabajo. Son muy pocos los casos en que se denuncia a un notario por “parcialidad” en su intervención, y en la mayoría de los casos, la jurisprudencia lo hace responsable de los daños que pueda haber ocasionado por su conducta, sin perjuicio de otras sanciones no menores, como las administrativas que puede hacer valer la Inspección de Registros Notariales, dependiente de la Suprema Corte Justicia, y las “gremiales” que puede aconsejar el Consejo Arbitral de nuestra  Asociación de Escribanos del Uruguay, que podrán ser, por ahora, de carácter moral, pero que pueden hacerse sentir tan fuerte como las sanciones “materiales”.

 

            El notariado uruguayo no tiene colegiación obligatoria, aunque la procura por medio de un proyecto de ley a consideración del Parlamento, pero su organización “asociacionista”, aunque de afiliación voluntaria, tiene muy buena representatividad por comprender al 95% de los notarios en actividad.  La Asociación fue fundada en 1875 y desarrolla un amplio plan de actividades en beneficio de sus asociados y de la profesión en general. Está considerada como una muy bien organizada institución profesional, afiliada a la Agrupación Universitaria del Uruguay, y goza de general prestigio. Edita una revista técnica semestral que cuenta con cien años de publicación, y otra revista más informativa que sale cada cuatro meses, llamada “La Pluma”. Realiza Jornadas Notariales anuales en el interior del país tratando temas técnicos de interés actual. Cumple funciones culturales importantes en beneficio de sus asociados.

 

            ¿Cuales son los peligros o desafíos que amenazan al notariado uruguayo, como al notariado latino en general ?  Ellos vienen de dos vertientes diferentes pero simultáneas, y que han demostrado gran poder por su alcance universal, que los técnicos económicos prefieren llamar “globalización”. La primera de esas vertientes es el empuje del sistema jurídico anglosajón sobre el sistema jurídico latino derivado de la potencialidad económica de los Estados Unidos de América que pretende imponer, alrededor de sus inversiones y colocaciones financieras, incluso internacionales, la forma y el sistema a que ellos están acostumbrados. No es necesario citar aquí la importancia de las diferencias que separan a ambos sistemas jurídicos, que los hace casi incompatibles, para usar un término electrónico muy en boga. Para resumir lo que más nos importa, ellos no conocen ni conciben la escritura pública, como documento público, de gran valor probatorio y ejecutorio, realizada por un profesional de derecho especialmente capacitado jurídicamente para cumplir tan importante misión. Ellos confían más en sus testigos que en los documentos, prefieren un juicio, con su elevado costo y el alto precio de la incertidumbre que crea, a una solución preventiva derivada de la buena formación de los actos jurídicos, sometidos a contralor previo de legalidad y seguro de eficacia jurídica. Ellos insisten con tener a un buen señor, a cargo de cualquier  otra actividad principal, y que accesoriamente ha obtenido la patente de “notario público” para certificar firmas, controlando documentos de identidad, y que para nada le preocupa el contenido del documento, ni su legalidad , ni el resultado que obtendrán las partes con ese documento privado en cuanto al acto jurídico que realizan, confiados sólo en su buena fe, lo que la historia demuestra que no es suficiente. Ellos contratan “seguros de título” para tratar de paliar su propia debilidad documentaria, y no miran alrededor donde hay tres cuartas partes del mundo que utiliza un sistema mucho mas seguro y pacífico. Pero los Estados Unidos es la primera potencia económica del Mundo, además de serlo en otros aspectos que no nos interesan, y en función de esa supremacía económica no sólo han exportado dólares sino también “figuras jurídicas” no conocidas hasta hace poco tiempo entre nosotros. Y desde luego que en  todos esos factorings, leasings, shoppings, y demás, no está prevista ni la escritura pública ni la intervención notarial, por la sencilla razón de que, del país que provienen, no conocen ni a una ni a la otra. No olvidar otra consecuencia importante de esta influencia angloamericana que es su costumbre de asesorarse jurídicamente por medio de abogados, lo que ha llevado a la existencia de verdaderas “corporaciones de asistencia jurídica” (Estudios), con gran número de juristas adheridos, incluso especialistas importantes, con larga influencia internacional en el tráfico de servicios profesionales, de abogados y que están acostumbrados a un servicio “añadido” de certificación notarial de firmas, fragmentando y minimizando las posibilidades que conocemos de la función notarial integral. Es necesario que todas las instituciones notariales, tanto nacionales como internacionales, entren en mayor contacto con el mercado consumidor de servicios jurídicos “no contenciosos” e informen de las ventajas, incluso económicas, del servicio profesional notarial de tipo latino.

 

            La segunda vertiente deriva de la política económica dominante en el mundo entero, ya la titulen neoliberal, o como quieran llamarla, ya que el problema no está en el nombre sino en sus principios fundamentales. Originalmente, se partió del principio de “libertad del Mercado”, y como todo lo que empieza con “libertad” uno comienza por apreciarlo bien ; pensamos que se abría un escenario de buena intervención para el notariado latino porque, al terminar con el dirigismo legal de los años ochenta, vendría una libertad de la autonomía de la voluntad que haría mas necesario que nunca el asesoramiento imparcial de los pretendientes a contratar. Lo que no se tuvo en cuenta es que el Mercado, libre y sin contralores, podía ser dominado por el más fuerte económicamente en perjuicio de los más débiles, y las figuras contrarias a la mentada “libertad” fueron el oligopolio, o aún el monopolio de hecho, la contratación masificada, el contrato de adhesión, las condiciones generales, y las imposiciones que eliminaron en la relación negocial toda la etapa previa de negociación en busca de la mayor conveniencia de las partes, terminando con aquel “punto de equilibrio” del que justamente se jactaban los notarialistas que nos precedieron . La intervención notarial se hizo más explicativa que asesora, y más resignada que consejera, además de apartarnos totalmente de todo un mercado importante de negociación y de documentación.-

 

            Pero el problema no termina con lo indicado. El sistema económico imperante se ha volcado decididamente contra el notariado latino y pretende terminar con él. Se nos acusa de un “monopolio legal”, especialmente en materia inmobiliaria, sin tener en consideración el éxito de resultado y de tranquilidad social que ofrecemos en todos los lugares donde hemos ejercicio el  “monopolio”, que no es tal. Se combate el numerus-clausus , (que entre nosotros no existe), y no se tiene en cuenta el principio de libre elección del notario por el usuario. Se habla de que suponemos una “intermediación innecesaria”, que “enlentece” la contratación, ignorando que nuestras notarías se han equipado con todos los adelantos electrónicos necesarios para un más rápido servicio, y que si nuestros documentos demoran ello es debido a las complicaciones burocráticas que los servicios del Estado vinculados a nuestra intervención profesional, impiden que tengamos la información inmediatamente como ya sería posible técnicamente. Y finalmente, combaten nuestro Arancel, como ya dijimos, no porque establezca servicios demasiado costosos, sino porque no admite negociación libre, en busca de la defensa precisamente de la independencia económica de los notarios, y con la intención de evitar todo tipo de excesos o de abusos en perjuicio de los antes “usuarios o requirentes” y ahora “consumidores”. Tampoco se insiste demasiado en un hecho histórico que explica la actual reacción del Derecho. Los excesos contra los contratantes, consumidores finales, pudieron llegar a los extremos conocidos porque se abusó de la contratación en documento privado, sin la intervención precautoria del notario latino. Ha sido con ese tipo de contratos en documentos privados que surgió el “contrato de adhesión “ y las “condiciones generales de los contratos”, y que se terminó con las etapas de la formación de la relación negocial entre las partes, y que se cambió la redacción del texto contractual “a medida” (como dirían los sastres) por un contrato leonino y abusador “pret-a-`porter”, que no admitía negociaciones, sobre la base de un fundamentalismo de la libertad individual, que sólo reconoció el abuso en beneficio de la parte económicamente mas fuerte. Estas diferencias permanentes que se transforman en injustas críticas a la actuación del notario latino, son difíciles de solucionar. Lamentablemente, también la solución a esta situación de abuso ha sido equivocada en la mayor parte de los países de sistema jurídico latino, pues hubiera bastado con definir legalmente el concepto de “cláusulas abusivas” e imponer como necesaria la intervención notarial para que automáticamente hubiera quedado controlado el cumplimiento de esta nueva forma de relación contractual impuesta por la ley de defensa del consumidor, y no remitir ese contralor a oficinas administrativas del Estado. Lo que supone más burocracia (cuando se dice precisamente que se quiere reducir a la misma), necesidad de contratar técnicos jurídicos que imponen su intervención, cuando todo se podía solucionar más fácil con el notariado latino existente, designado por los propios interesados, y con la imparcialidad y obligación de cumplir la ley que caracteriza a nuestro función y a nuestro servicio, como ya lo dijimos anteriormente.

 

Creo que la tabla de salvación del notariado latino está en intensificar la relación con la propia masa de usuarios de sus servicios, que tienen confianza en “su” notario. Prueba de ello es el desarrollo permanente de todas esas, bien llamadas por nuestro colega y amigo alemán Horst H. Hellge,  “competencias accesorias” que se nos solicitan a diario, tales como:

 

a)      gestiones de carácter administrativo o fiscal

b)      actividad de regularización de títulos de inmuebles

c)      consultas jurídicas de todo tipo. Información y asesoramiento

d)      explicaciones en materia de administración de patrimonios

e)      Trámites judiciales en materia de jurisdicción voluntaria

f)        Interpretación de contratos y documentos privados

g)      Actividad jurídica ejercida en general en concurrencia libre con otras profesiones jurídicas o del sector económico

 

Hay que reconocer que este tipo de “competencias accesorias” son cada vez más habituales y para que ellas sigan creciendo sólo hace falta una preocupación general de actualización de la función para estar en condiciones de atender esa demanda de servicio profesional en asuntos que exceden la “clásica” competencia notarial. Cursos de post-grado y preparación especial en todas las nuevas figuras jurídicas son absolutamente necesarios para que el notario latino pueda mantener un lugar de importancia en el nuevo “mercado jurídico”, destacando la exclusividad de su oferta basada en la “imparcialidad, independencia e idoneidad jurídica”. A lo dicho sólo cabe agregar la necesidad de un mejor relacionamiento de cada notariado con el “mercado” al que puede servir a efectos de hacer valorar mejor la actividad notarial entre los “consumidores” que deben saber de las ventajas de la intervención imparcial de “su” notario. Esto sin perjuicio de estar atentos a los intentos universales de actualización de los Códigos Civiles, donde se podría aprovechar la ocasión de intentar eliminar la intervención notarial obligatoria, justamente en aquellas relaciones contractuales donde más éxito ha tenido, como sucede con todo lo relacionado con el mercado inmobiliario .

 

34.- La imparcialidad y la defensa de los consumidores.    

 

            Como dijimos antes, a mediados del año 2000 se dicta en nuestro país la ley No. 17.250 que regula las relaciones de consumo, y que recoge el movimiento casi universal de otras leyes que forman parte de ese fenómeno actual que yo llamé “globalización jurídica” que regulan temas, principios, procedimientos y recomendaciones generales casi idénticas, porque son consecuencia de efectos de la “globalización económica” que afecta a todos los países en forma muy parecida. De esta manera, el tema de nuestra ley,  más conocido a nivel internacional como “ley de defensa del consumidor”,  trata de reparar los abusos cometidos por la asimetría contractual, a que ya nos hemos referido, fruto de la aplicación de un capitalismo neoliberal  exageradamente dogmático que dio lugar a los excesos conocidos y demás efectos de la política económica que preconizó la libertad de mercado, la libre competencia, el ejercicio libre de la autonomía de la voluntad, y demás “libertades”sin control, hasta que se advirtió lo negativo de sus efectos que redujeron el contrato a un mero otorgamiento, eliminando toda etapa negocial previa al acuerdo, y presentando contratos realmente leoninos o abusivos . Pero nos interesa citar la fecha de nuestra ley para poner en evidencia que, más de veinte años antes, como lo indicamos al principio de este trabajo, el Congreso Internacional del Notariado Latino de Lima-1982- ya había alertado sobre la necesidad de proteger, por lo menos mediante la información adecuada, al otorgante que se encontraba en la situación económica más débil, recomendando: ”Sin embargo, la Comisión cree que, aún frente a los contratos de adhesión, la función asesora del notario reviste una importancia considerable. En primer término debe informar cuidadosamente al contratante más débil de todas y cada una de las consecuencias jurídicas que derivan del contrato que ya ha suscrito y de las cuales no tendrá muchas veces una idea clara, debido a la complejidad, y frecuentemente, a la oscuridad con que están concebidas determinadas cláusulas contractuales.” Y conste que eso se afirmaba en una época donde el Derecho Público parecía primar sobre el Derecho Privado., y eran frecuentes las reglamentaciones legales contractuales. De esa manera será más fácil entender hoy, como dice Vicente Simó-Santonja que “el sentido de protección del contratante más débil demuestra a las claras que más allá de la relación inmediata cliente-notario existe una relación notario - colectividad.”

 

Nuestra ley, de carácter imperativo, trae las definiciones a que ya hicimos referencia, pero en su Capítulo XV monta una “Organización Administrativa” a cargo de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas para formular y aplicar las políticas en materia de defensa del consumidor, informándolos, asesorándolos, controlando la aplicación de la ley, fomentando la constitución de asociaciones de consumidores, pudiendo solicitar información, asistencia y asesoramiento a cualquier persona, pública o privada, nacional o extranjera, y con facultades de inspección y de sanción, que pueden ir desde la observación hasta la suspensión por noventa días, y de hasta un año en el Registro de Proveedores del Estado., para lo que se crea toda una estructura administrativa de contralor y de represión, olvidando que hubiera sido más fácil y más directo haber previsto legalmente las definiciones necesarias sobre la relación negocial, sus participantes y la posible patología, y una vez definida, haber impuesto la intervención notarial, con lo que se conseguía la “seguridad jurídica preventiva” que otorga, en todo caso, la intervención notarial.

 

Más astuta estuvo la ley española No.7/998 del 13 de Abril que reguló “los aspectos esenciales en el asesoramiento y control de legalidad que los notarios debemos efectuar en todo caso, con carácter previo a la dación de fe, a la autorización del documento público...exigiendo en el artículo 23-1 de la referida Ley:” Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles...advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.. Con la solución práctica de que los notarios y los registradores, “no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales.” Como bien dice Mezquita del Cacho: ” Por tanto, el papel de los agentes de control del mercado, lejos de perder fundamento, se ve incrementado; y en lo que respecta al notariado,- cuyo control preventivo es jurídico- en mayor medida si cabe, debido tanto a la creciente complejidad y prolificidad de las normativas, como a la globalización de la economía ...En esas circunstancias, el original papel equilibrador de la conciencia de los contratantes que el sistema encomienda al notariado para contrarrestar riesgos de fraude y abuso, se sitúa en primer plano.”

 

 En resumen, la experiencia demuestra que , en una materia de tanto contenido social como es el mercado financiero-inmobiliario, el notariado uruguayo, mediante la habilitación del derecho de elección del autorizante por los usuarios de los servicios, compensa permanentemente con su información-asesoramiento las diferencias entre las partes, sin olvidar el permanente contralor de juricidad dentro de la fuerza incontestable de la autenticidad propia de nuestra función., que supone defensa de estos consumidores desde mucho antes de la sanción de la ley referida. Lo único que pretendemos es extender esos beneficios a todos los demás contratos.

 

De todas maneras, en su aplicación notarial, la referida Ley No. 17.250   comprende también a los servicios profesionales en su artículo 35 : “La responsabilidad de los profesionales liberales será objetiva o subjetiva según la naturaleza de la prestación asumida”, y establece el derecho del consumidor a “una información suficiente, clara y veraz “ (Art. 6.-inc. C ) lo que ha dado lugar a la doctrina notarial  a declarar que ahora el notario tendrá que asegurar, no sólo un otorgamiento libre y conciente, sino también un “otorgamiento informado”, de lo que deberá tener la precaución de reservarse prueba de haber cumplido con su actual obligación legal de asesoramiento..Lo que Mezquita del Cacho llama “información y asesoramiento, institucionalmente cualificados para promover el equilibrio de conciencia, sobre el que, en caso de pluralidad de partes, debe formarse la voluntad negocial. para que pueda hablarse de autonomía de la misma.” La intervención del escribano en estos casos supone, para este autor, una “imparcialidad compensadora o equitativa”, de la que son principios básicos el “equilibrio informativo y la exclusión del abuso”. 

 

No hay duda que ahora sí es un deber legal lo que decía Larraud hace cincuenta años, que el escribano:”Debe estar siempre por encima de los intereses comprometidos; su profesión lo obliga a proteger a las partes con igualdad, librándolas con sus explicaciones imparciales y oportunas, de los engaños a que pudiera conducirlas su ignorancia, y de los ardides que pudiera tenderles la mala fe. Él se debe en igual medida y con la misma lealtad, al cliente habitual, que al accidental; al que lo elige, como al que lo acepta; al que lo paga y al que se beneficia de su actividad sin erogación alguna..Es escribano de las partes, y de ninguna en particular; preside las relaciones de los particulares y su sitial equidista de los diversos interesados.”

35.- El notario y la familia.-

Este tema supone un planteamiento distinto y más moderno de la intervención notarial en relación con la imparcialidad de ejercicio. Esto no impide que otro factor importante en el notariado, como es la “confianza”, al que ya nos referimos, le amplíe permanentemente el campo de consultas “ sobre problemas familiares, económicos, morales, ajenos al plano estrictamente jurídico” pero, siguiendo con Larraud, atendiendo todos con una prudencia que le permite a él distinguir, como lo mas notable de la función notarial a la tarea cautelar,  entendiendo que “el escribano no hace otra cosa “que adelantarse a prevenir y precaver los riesgos que la incertidumbre jurídica puede acarrear  a sus clientes.” Podemos reconocer que, en materia de familia y de sucesiones, la intervención del notario, aún ahora, es mucho más amplia que la que legalmente le compete,  es más de mediador, que de interventor absolutamente frío e imparcial. Son muchas las veces que, en este tema de la familia, un consejo simplemente imparcial y objetivo puede llevar a crear una injusticia involuntaria. Pensemos en la situación en que puede quedar, en caso de sucesión del padre, un pequeño hijo de un segundo matrimonio, frente a otros hijos del primer matrimonio, ya formados y en buena condición económica, si el notario consultado oportunamente no se ha inclinado por aconsejar que se puede beneficiar a ese menor, por lo menos, con la parte de libre disposición testamentaria. ¿Puede alguien opinar que no ha sido justamente imparcial ?

Estamos viviendo una época donde la sociedad evolucionó y evidentemente los esquemas mentales y de hecho de la época de nuestros Códigos han cambiado sensiblemente. La familia no reposa ahora sobre un esquema único tal como el que plantean nuestras leyes . Ella no es más solemne, tradicional, fundada por el matrimonio y disuelta por la muerte. Ella es ahora atípica, múltiple y precaria. Como dije en un comentario sobre el segundo centenario del Código Napoleón, que este año se celebra, “Digamos que la familia se ha vuelto “igualitaria y democrática” y “resulta la suma de individualismos libremente repartidos” de modo que el lazo biológico no coincide más necesariamente con el lazo afectivo, por lo que la nueva legislación tendrá que dejar a las familias un más amplio margen de autonomía para decidir sobre su destino.. En resumen, no debe haber más un modelo impuesto normativamente como el actual, eliminando incluso ciertos pilares del pasado como la prohibición de pactos sobre sucesiones futuras.” Frente a la realidad de hijos extramatrimoniales, mujeres solteras que quieren tener hijos y criarlos solas, parejas que traen al hogar a sus hijos de matrimonio anteriores y tienen otros del nuevo matrimonio, donde se acentúan las diferencias de edad entre unos y otros, es evidente que, mientras no cambie la vieja y férrea estructura legal que nos domina, el notario debe aplicar su concepto de imparcialidad teniendo en cuenta las necesidades y las debilidades propias  y diferentes de cada uno de los herederos, por lo menos, dentro de la poca libre disposición le permite el actual régimen legal .Quizás al modelo rígido de familia que estamos acostumbrados le sucederá un verdadero espacio de amor familiar, en la que cada una podrá constituir su estructura propia. Creo que el escribano por la confianza que merece en todo conjunto familiar al que asesora, y por la excelente formación jurídica y experiencia de vida que va cultivando cada día en el ejercicio de su profesión, es el más adecuado para comenzar a estudiar y proponer nuevas soluciones legales a este nuevo tipo de “familia ensamblada”, como la llaman algunos autores, frente a la “familia tradicional” de nuestros Códigos, sin que esto implique ningún comentario negativo sobre ésta, sino un reconocimiento de una realidad que necesita ser reglamentada de acuerdo a sus actuales características, y en cuya solución el notario tiene mucho que aportar por lo que sabe y por lo que ha vivido profesionalmente en ese campo de actuación.

Por eso nos vamos a permitir, entre las recomendaciones que derivarán de este tema, se incluya un ruego para una mayor participación de las organizaciones notariales nacionales para el logro de reformas legales que amplíen el campo de la libertad de decisión en materia de familia y sucesión. Se me ocurre que así como nuestra ley creó el llamado “derecho real de habitación”,  que permite al cónyuge supérstite continuar viviendo en lo que fue el hogar familiar, nuevas disposiciones tendrán que tener en cuenta estos  relacionamientos entre diferentes clases de miembros de una familia , tomada la palabra “familia” en un sentido amplio y afectivo, que habrá que determinar legalmente de acuerdo a las nuevas realidades, y abrir el sistema de “libre disposición” para contemplar similares grados de parentesco con grandes diferencias de edad o de situación material, o relaciones afectivas de permanencia..

 

36.-Consecuencias de la imparcialidad notarial.

 

            Todo lo dicho sobre la imparcialidad en el ejercicio profesional, y la influencia de un tema que  ha preocupado al notariado latino en tantos Congresos Internacionales, tal como lo hemos señalado al hablar de la “Doctrina Notarial Internacional”, así como su repercusión social que ha contribuido a la “confianza” que merece más allá de la “verdad oficial” impuesta por nuestras leyes, nos obliga hoy a proponer un resumen sintético de sus características e influencias, todas muy variadas y muy importantes, para tenerlas en cuenta, primero, como defensa de algo que ha contribuido en tanto al mantenimiento de nuestro sistema, segundo, como reconocimiento, a las sucesivas “puestas al día” que el notariado ha  impuesto a esta “imparcialidad” para mantenerla vigente frente a realidades diferentes, y tercero, porque será bueno tenerlas en cuenta para enfrentar los desafíos y peligros que el notariado latino está enfrentando en esta época actual de avasallante invasión del sistema jurídico anglosajón, como consecuencia directa, del predominio de su política económica.

1.- Provoca confianza en el usuario del servicio

2.-Genera prestigio en el medio social al que sirve

3.-Es factor fundamental en la asistencia al otorgante mas débil

4.-Ayuda a su función mediadora entre los intereses en juego de las partes.

5. Colabora en la función jurídica arbitral del notario.

6.-Contribuye a la seguridad jurídica preventiva

7.-Resalta el valor de la labor asesora imparcial y objetiva del notario

8.-Es factor importante de la eficacia antiprocesal de la función notarial.

9.- Contribuye al lenguaje claro, preciso y  ordenado

10.- Fortalece la investidura de fe pública.

11.-Ayuda al cumplimiento de los demás deberes deontológicos

12.-Facilita el tráfico jurídico

13.-Aumenta la certidumbre de llegar al resultado pretendido

14.-Normaliza la formación de la contratación masificada

15.-Fomenta un mejor relacionamiento entre las partes contratantes.

16.- Contribuye a la mejor adecuación al ordenamiento jurídico.

17,.Puede ser justificativo de la elección del escribano

18.-La imparcialidad notarial implica una experiencia de vida que debe de tenerse en cuenta en la futura normativa-

37.- Conclusiones .-

Al tiempo y al  nivel de un nuevo Congreso Internacional del Notariado Latino creo que conviene, no sólo fijar las pautas técnico-jurídicas que moldean al nuevo instituto de la imparcialidad notarial, sino también, tratar de orientar algunos puntos de estrategia política a desarrollar por nuestra Unión Internacional, y por cada uno de los hasta ahora setenta y un notariados afiliados, en la defensa de los principios fundamentales de una institución que ha cubierto una noble historia de buenos resultados en beneficio de la sociedad y de los individuos a los que ha servido lealmente.

a)      La imparcialidad notarial como se aplica, por mandato de la ley, tanto a la función pública como a la actividad profesional a cargo del notario latino, constituye un factor de garantía para la mejor constitución de las relaciones obligacionales.

b)     Esa misma imparcialidad, al desarrollarse en función de información, asesoramiento y aconsejamiento, de todos los interesados según sus necesidades, constituye la mejor defensa para un “otorgamiento bien informado ” de toda relación jurídica en que el notario interviene.

c)      La imparcialidad notarial aporta una sensible rebaja del costo operativo por la concentración de importantes funciones en un solo operador jurídico.

d)     El importante porcentaje de confianza en la  imparcialidad del notario ofrecida por todas las encuestas sociales realizadas, confirma el prestigio de la profesión.

e)     La experiencia de la intervención notarial latina, durante siglos, en toda la operativa relativa al mercado financiero-inmobiliario, en los países adheridos al sistema, confirma el éxito de su gestión.

f)        El notariado latino está en condiciones de demostrar el mismo sentido de imparcialidad y la misma “seguridad jurídica preventiva” en todo el tráfico documental por vía electrónica, debiendo legalmente recurrirse a su intervención para ofrecer las mismas garantías que ha otorgado hasta ahora en la documentación en soporte papel.

g)     Al favorecer el cumplimiento espontáneo de las obligaciones concientemente asumidas, el notariado latino previene los litigios y fomenta el respeto a la libre autonomía de la voluntad..

h)      No olvidar que la imparcialidad, y el buen resultado jurídico de su gestión está asegurado por los diferentes y simultáneos sistemas de responsabilidad que cubren la actuación del notario latino, tanto a nivel disciplinario, fiscal, civil y penal..

i)        La libre elección del notario autorizante por los requirentes de la intervención, y la posibilidad de su remoción hasta el instante mismo de la autorización del documento, es una garantía más de su imparcialidad

j)        Es necesario mantener la competencia técnica del notario en el más alto nivel,” para que en ningún caso pueda encontrarse en situación de inferioridad frente al asesor de la gran empresa.” (Congreso-Lima-1982) y hacer conocer a los eventuales usuarios las ventajas de la imparcialidad activa de su intervención profesional, incluidas las de “seguridad jurídica preventiva”. 

 Esc. Hugo Pérez Montero.- URUGUAY.

Presidente Honorario U.I.N.L.

 

 

 

INDICE

 

IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO:  GARANTÍA DEL ORDEN CONTRACTUAL.

 

 

1.-        Antecedentes del Tema                                                                                 1

2.-        La imparcialidad y la función notarial                                                           2

3.-        La intervención notarial en la relación negocial pone a prueba

            a la imparcialidad del agente                                                             6

4.-        ¿ La imparcialidad es un deber moral o un deber legal?                             Legislación Comparada                                                                                 9

5.-        La imparcialidad de los jueces                                                                      12

6.-        La imparcialidad notarial según nuestro derecho                            15

7.-        La imparcialidad y la neutralidad                                                                  16

8.-        La imparcialidad y la independencia                                                 17

9.-        La autonomía de la función                                                                           18

10.-      El Notariado y la confianza                                                                           20

10.1.-   El Estado y su confianza en el notariado                                                      21

11.-      Garantías legales para conservar la imparcialidad notarial                        23

11.1.-   Incompatibilidades                                                                                         23

11.2.-   Inhibiciones                                                                                                    25

12.-      La imparcialidad notarial y la autonomía privada de los

            negocios jurídicos                                                                                           27

13.-      La libertad contractual y el sistema económico. Su 

            incidencia en la imparcialidad. La contratación en masa.

            El contrato de adhesión                                                                                 29

14.-      Doctrina notarial internacional sobre la imparcialidad.                               31

15.-      El asesoramiento imparcial previo al documento notarial               38

16.-      Diferencia entre información, asesoramiento y aconsejamiento     42

17.-      Importancia de la “primera audiencia”                                                         47

18.-      La negativa a intervenir                                                                                51

19.-      Como cumplir con el “deber de asesoramiento”                                          52

20.-      El notario como autor del documento                                                            55

21.-      De la redacción de los documentos notariales                                             57

21.1.-   Sistemas de redacción                                                                                   58

21.2.-   La imparcialidad frente a la llamada “minuta”                                            61

21.3.-   La imparcialidad en la redacción de documentos                             62

22.-      La llamada “técnica notarial” de redacción notarial del documento           63

22.1.-   Los formularios y “cláusulas de estilo”                                                        65

22.2.-   Redacción directa e indirecta                                                                        67

22.3.-   Declaraciones conjuntas o separadas                                                           68

22.4.-   La redacción Impuesta                                                                                  69

22.5.-   Asentimiento y Consentimiento                                                                    70

22.6.-   Diferencias entre narración y redacción                                                       70

22.7.-   Resumen de Técnica Notarial                                                                       72

23.-      El documento notarial electrónico                                                                 74

24.-      La imparcialidad y las asimetrías de las partes                                           75

25.-      La imparcialidad y la clientela. La gran empresa                            77

26.-      La competencia desleal                                                                                 83

27.-      La burocratización notarial, pública y privada                                              84       

28.-      El arancel y la rebaja de honorarios                                                 85

29.-      La intervención de uno o más notarios                                                         88

30.-      El control del deber de imparcialidad                                                            89

30.1.-   La imparcialidad y la jurisprudencia                                                 89

30.2.-   El control interno de la Asociación de Escribanos del Uruguay                  90

31.-      La imparcialidad y los terceros                                                                     91

32.-      El documento privado previo a la escritura                                      92

33.-      Prospectiva del notariado latino e influencia de la imparcialidad    93

34.-      La imparcialidad y la defensa de los consumidores                         97

35.-      El notario y la familia                                                                         100

36.-      Consecuencias de la imparcialidad notarial                                      101

37.-      Conclusiones                                                                                                  103                                                                                                                 

 

 

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XXII CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO.- “Informes del Notariado Francés”. U.I.N.L. Bs. As.- ARGENTINA 1998.

 

Notas:

 

CC o Ccu = Código Civil Uruguayo

 

LON= Ley Orgánica Notarial Uruguaya.- D.L. No.1421 del 31/12/1878, concordantes y modificativas.

 

RN= Reglamento Notarial .- Acordada Suprema Corte de Justicia No. 4.716 del 22/02/1971 y modificativas.

 

RAE= Diccionario Real Academia Española.- Edición XXII.- 2001.         

  

 

 

ANEXO  A

BASES O PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE NOTARIADO LATINO.

 

Texto aprobado por el Comité Ejecutivo de Bucarest (mayo de 2004) y a someter a la aprobación del Consejo Permanente y Asamblea General de la Unión Internacional del Notariado Latino (México, octubre de 2004)

 

           

Título I.- DEL NOTARIO Y DE LA FUNCION NOTARIAL.

 

1. El Notario, profesional del derecho, es un oficial público, nombrado por el Estado, para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios.

 

1. La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.

 

1. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.

 

Título II.- DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES.

 

 

1. Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos y negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su autenticidad comprende autoría, firmas y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por orden cronológico.

 

1. En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación al acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial.

 

1. El Notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado o bien de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime pertinentes.

 

1. Los otorgantes de un documento notarial tiene derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias auténticas tienen el mismo valor que el original. El Notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo en conocer el contenido del documento.

 

1. Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva.

 

1. La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva legislación nacional.

 

1. Los documentos notariales que respondan a los principios aquí enunciados deberán ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país de origen.

 

TITULO III.-  DE LA ORGANIZACIÓN NOTARIAL.

 

1. La ley determinará el área de competencia de cada Notario así como el número de Notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el servicio.

La ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional.

 

1. Los Notarios deberán pertenecer a un organismo colegiado. Un solo organismo, compuesto exclusivamente por Notarios, asumirá la representación del Notariado de cada país.

 

1. La ley de cada Estado determinará las condiciones de acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo caso a los candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica.

 

 

TITULO IV.- DE LA DEONTOLOGIA NOTARIAL

 

1. La Ley determinará el régimen disciplinario de los Notarios, que estará bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales.

 

1. El Notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes solicitan sus servicios, frente el Estado y frente a sus compañeros.

 

1. El Notario está obligado a guardar secreto profesional vinculado al carácter público de su función.

 

1. El Notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.

 

1. La elección de Notario corresponde exclusivamente a las partes.

 

1. El Notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión tanto a nivel nacional como internacional.

 

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